El Poder Ejecutivo nacional, a través de sus órganos centralizados y descentralizados, se encuentra ante una nueva oportunidad para demostrar si elige el camino de la institucionalidad política y jurídica o si vuelve a tomar el atajo de la prepotencia caprichosa, propia de los tiempos en que el «vamos por todo» fue asumido como una política de Estado, o decide resolver la cuestión con la mirada aldeana y de corto plazo, en una de las actividades más dinámicas de la economía digital que en el mundo nos encuentra como un átomo más.
Un camino posible a tomar -que ya recorrimos en el pasado– sería asumir una postura crítica destructiva hacia las fusiones de las dos principales empresas de la industria del «cable» acontecida en 2007, lo que nos permite recordar que, a pesar de los malos augurios, el servicio no se degradó y la fusión no causó los males que se presagiaban, sino, muy por el contrario, se mejoró el servicio y no existió -por lo menos por este acontecimiento-, la quiebra de los restantes operadores de la competencia, quienes también siguieron operando en todo el país.
Más tarde, y conflicto con el Ejecutivo de aquel momento mediante, la promocionada Ley de Medios, que impidió que las empresas de telecomunicaciones pudieran ingresar a la industria de la convergencia tecnológica, sólo mantuvo el retraso de nuestro país en la materia, cuando en la décadas anteriores fuimos pioneros y exitosos en los avances de las comunicaciones en general (ejemplos sobran, desde Los Locos de la Azotea en radiodifusión en los años 20 del siglo pasado, hasta la proliferación de las antenas comunitarias y circuitos cerrados de televisión, conocidos por los consumidores como el cable, en la década de los años 80 también del siglo pasado).
Más cerca en nuestros tiempos, en este rubro encontramos el reconocimiento de la administración de la Dra. Cristina Fernández del fracaso de su política de pretendido sometimiento de un grupo empresario de medios, al propiciar el cambio del instrumento legal vigente con la sustitución de la anterior Ley Nacional de Telecomunicaciones por una nueva y más moderna Ley Argentina Digital, que daba inicio a una luz de convergencia en la industria.
La administración de la gestión del Ing. Macri fue la que consolidó la normativa del Siglo XXI a través del decreto 267/15, al finalizar la ficción jurídica de la división entre radiodifusión y telecomunicaciones, en un acto de valentía y de mirada de futuro, llevando a nuestro país al camino que nunca debimos dejar.
Ello estimuló, entre otras ventajas para usuarios y consumidores, la necesidad de salir de la zona de confort del sector de empresas prestatarias de servicios TIC así como el inicio de una carrera que implicó, entre otras situaciones relevantes, partir de aquella fusión entre el conglomerado empresario del cable que citamos más arriba en 2007 al salto en el mundo telco, que permitió la adquisición por parte de cableros originarios de una empresa incumbente del país, como fue la compra de Telecom Argentina (ver fundamentos de aprobación de la operación en acta de directorio del Enacom N° 28 del 17/12/17).
Nuevamente, lejos del fin del mundo pronosticado por las almas bellas y sensibles, la realidad nos introdujo en la dinámica propia de una de las actividades más modernas que implica la inversión en la infraestructura que sostiene la economía digital de nuestro tiempo. Aquella fusión no solo redundó en la modernización y mejora de la prestación de los servicios de usuarios y consumidores con el ingreso de nuevos capitales intensivos, obligando a las otras dos incumbentes, Telefónica de Argentina y AMX Claro, como al resto de los operadores del sector, a mover sus promociones y sus prestaciones para poder seguir compitiendo en el sector.
Paso por alto –en honor a la brevedad, pero siendo ello un dato relevante– los clarooscuros de la administración del Dr. Alberto Fernández, que van desde la funesta y antediluviana declaración de servicio público del sector TIC por el decreto 690/20 –lo que fuera valientemente frenado en su aplicabilidad por el Poder Judicial de la Nación en innumerables causas judiciales que, también sin miedo, iniciaron los licenciatarios de todo tamaño y pelaje-, hasta la licitación del espectro para uso de tecnología 5G, nombrado pomposamente su servicio como STEFI, ocurrida a finales de dicha Administración del Ejecutivo Nacional.
Al llegar la actual administración del Lic. Milei, pasamos del gran paso -que faltaba– consistente en incluir el mundo de empaquetamiento de señales por vinculo satelital dentro del universo de las empresas TIC, y la resolución de ingreso de prestadores de servicios satelitales de banda ancha con constelación de satélites de baja altura, a la intervención del Enacom para su ordenamiento institucional –intervención de la que he sido parte en su primera composición junto con la Dra. Roldan y el Sr. Ozores-, que propuso la derogación del decreto 690/20, plasmado por el decreto 302/24, lo que permitió volver a la senda de los servicios en competencia, dejando atrás la anticuada calificación de servicios públicos de la norma anterior.
Luego de ello, y con una intervención unipersonal desde julio el año pasado en cabeza del Sr. Ozores, el sector está a la espera de nuevas iniciativas, llamados o derogaciones de normas precapitalistas que perduran para las empresas, pero fundamentalmente distraen recursos que deberían estar disponibles para los servicios que mejoran la calidad de vida de consumidores y clientes. Dicha espera solo tuvo un salto de sorpresa -la que no llegó precisamente de las autoridades de las leyes 27.078 y 26.522, sino de la administración central- que derogó el Fondo Fiduciario de Servicio Universal, pero no así la obligación del aporte del 1% de la facturación de los licenciatario, que según la intervención del Sr. Ozores, deben seguir abonando, lo que a la fecha se encuentra por lo menos discutido por la mayoría de los operadores, que se ven obligados al aporte, pero no se ven beneficiados por el acopio estatal de dichos aportes compulsivos.
En este contexto se concreta la largamente anunciada salida de la empresa Telefónica del sector TIC de la Argentina, y para ello, la noticia de que dicha operación implicó la adquisición del nuevo titular en manos de otra de las prestadoras TIC de nuestro país, Telecom Argentina SA.
Nuevamente alarmas y cantos del mundo de las almas bellas y sensibles, pero lo sospechoso de todo es que las que se hicieron más fuerte, vienen de la propia cabeza de la administración de la actual gestión del Ejecutivo Nacional, y obviamente se complementan con los funcionarios de tercera y cuarta categoría.
Don’t Panic, canción de Coldplay
Primero lo primero: qué que nos dice el derecho aplicable.
La autoridad de aplicación de la Ley 27.078 es el Enacom en cuanto a la fiscalización y registro de licenciatarios de los prestadores en servicios TIC.
Existen varios antecedentes de fusiones de empresas del sector, que van desde las fusiones del mundo del cable en los 90 en el viejo Comfer pasando por los viejos antecedentes de la misma década en telecomunicaciones como los casos de Movicom, Miniphone, CTU, Nextel, o más cercanos en el tiempo, como la fusión de Cablevisión y Multicanal durante la gestión del Dr. Kirchner o de Cablevisión con Telecom en la administración del Ing. Macri.
Se tienen antecedentes suficientes para aplicar –nunca es malo conocer de qué se habla y para ello es muy útil ocupar en lectura en los vuelos largos, a los que son muy afectos los miembros de la actual intervención del órgano estatal-, y con ello desasnarse en conocimiento para dar el servicio de la función pública para la que fueron nombrados como asistentes del señor Presidente de la Nación, para que este pueda tener claridad y fundamentos, y no impulso e intuición en sus opiniones, que ya bastante dolor de cabeza le han generado con el tema de la criptomoneda Libra por su falta de prudencia y conocimiento -según sus propios dichos-.
Esto parecería no estar funcionando si se tienen en cuenta los comunicados de la Oficina de la Presidencia y del Enacom, ambos lindantes con la recusación con causa por haber aventurado un juicio de valor sobre la operación que deberán resolver para su aprobación o rechazo.
Concomitantemente con la actuación del Enacom, también ejercerán controles otras áreas del Estado nacional, en cabeza de entes descentralizados como la Comisión Nacional de Valores (CNV), la Inspección General de Justicia (IGJ) y, fundamentalmente, en conformidad al volumen de la operación, la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (CNDC), que en definitiva estará finalmente plasmada en el acto administrativo del Secretario de Comercio de la Nación.
Como se verá, a la luz de los dichos de la Oficina de la Presidencia, si tanta vocación se tiene por concentrar la resolución de la operación en cabeza del Señor Presidente de la Nación, sería aconsejable y oportuno que se «avoque, en los términos de la función administrativa apta», y que sólo tenga a las distintas agencias del Estado descentralizado que tienen competencia por mandato legal, para que asuman el rol de meros consejeros y no como resultan ser hoy, autoridades con autonomía y autarquía, para su ejercicio. Para avocarse deberá previamente modificar el marco legal que asigna autarquía a los entes con especialidad técnica en el ejercicio de sus competencias.
Cumplida la resolución –dentro de los 90 días desde la denuncia del negocio jurídico que deberá ser presentado dentro de los 30 días de concretado conforme los Arts. 13 y concordantes de la Ley 27.078 y Anexo I, Arts. 14 y concordantes de la Resolución MM 697/17 –por parte del Enacom para que no quede su aprobación ficta en materia de licencias bajo su jurisdicción y competencia, la CNDC por mandato de la Ley 27.442 deberá dentro de la tramitación requerir del Enacom las opiniones que le resulten necesarias para evaluar los mercados relevantes en cuanto servicio y áreas geográficas para poder evaluar su aprobación con o sin condicionantes o su eventual rechazo en las áreas geográficas que estime que existe posición dominante.
Solo un apunte más sobre el párrafo anterior, la consulta al Enacom deberá estimar cómo resulta ser el régimen de prestadores por servicio – sustituibles o equiparables– ya que hoy los soportes de vínculo físico, radioeléctrico o satelital, resultan meras infraestructuras, para que viajen ceros y unos, y para ello también es bueno tener conocimiento del territorio y de sus prestadores, lo que se logra con viajes y sobre todo con lectura de los antecedentes del sector.
El autor es abogado especializado en radiodifusión y telecomunicaciones, integró el directorio del Enacom durante la administración del presidente Mauricio Macri y fue subinterventor en la actual gestión del presidente Javier Milei
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