En diciembre de 2019, el abogado especialista en derecho digital Fernando Tomeo estuvo en #TMTconversaciones (ciclo de entrevistas que se emite por el canal Metro para la Argentina y por UCL Play para el resto de América Latina). Aquí recogemos aquella entrevista, en la que se recorre la agenda urgente de la temática.
-Vamos con la pregunta del millón: ¿hay que regular las plataformas?
-¡Qué buena pregunta! Yo creo que sí. Y vos fijate que el mismo Mark Zukemberg después de todo aquel escándalo de Cambridge Analytica lo tuvo que reconocer o lo reconoció, mejor dicho, en el Congreso de los Estados Unidos. Yo creo que todos los medios sociales tradicionalmente han venido autoregulándose y este ha sido el argumento estructural de las plataformas de Internet, en particular de las redes sociales, pero ya no da para más. O sea, todo esta manipulación de datos personales, de información en línea, todo este direccionamiento de la información para obtener resultados determinados -por ejemplo la votación en los Estados Unidos en 2016- ha generado ya una conciencia colectiva y de los reguladores de que hay que intervenir y que alguna manera hay que establecer reglas de juego claras.
-Ahora, tenemos muchos tipos de plataformas. Si bien hay una base estructural, una cosa es Facebook y Google -los casos que mencionabas- pero después Airbnb, Uber, Tinder y muchas otras de nicho. ¿Esa regulación tiene que ser una regulación común?, ¿Tenemos que clasificar primero las plataformas y generar una regulación específica a cada una?, En algunos casos Uber por el tema del transporte, Rappi o todas las plataformas de repartos en la cuestión laboral… Otra cuestión es la libertad de expresión o de propiedad intelectual. Es un desafío para el derecho.
-Es un desafío para el derecho José, que corre atrás siempre. Vos estas cuestiones las planteás de alguna manera en la Justicia, si bien en nuestro país ha habido un avance interesante en lo que es concientización y capacitación, hay cuestiones que nadie conoce.
Es cierto lo que vos decís. Es como que hay que parcializar, una cosa es Google y Facebook sin duda y todo el tema del contenido y si su contenido se monetiza o no se monetiza por los medios tradicionales. Esta confrontación que existe con los medios tradicionales.
Por otra parte como mencionaba Airbnb o Uber. Airbnb es una plataforma que en algunos lugares paga impuestos y en otros lugares no paga impuestos. Entonces vos decís, ¿por qué no? Si de alguna manera están ejerciendo una actividad en jurisdicción argentina ¿Por qué no van a tributar como tributamos todos? Lo mismo con Uber. También hay que clarificar las situaciones, no puede ser que Uber sea legal acá, ilegal allá, viste, es como que…
-Claro, porque a eso hay que agregarle la cuestión federal. Ilegal en Mendoza y legal en Buenos Aires, como Uber en su momento
-Tal cual. El derecho es uno solo y los derechos son iguales para todos. El derecho al olvido suponte, ¿Por qué el derecho al olvido es reconocido en la Unión Europea y no es reconocido en Latinoamérica?
«El derecho al olvido es esa posibilidad o ese derecho de las personas de poder deslinkear, desvincular determinados contenidos en Internet que afectan su reputación, su privacidad, su honor»
-¿Qué es el derecho al olvido?
-El derecho al olvido es esa posibilidad o ese derecho de las personas de poder deslinkear, desvincular determinados contenidos en Internet que afectan su reputación, su privacidad, su honor. Es decirle a Google: eliminá tal contenido que hace referencia a mi persona, a mi nombre, a mi apellido, porque está afectando ese contenido mi reputación y ya no tiene sentido que esté porque, de alguna manera no hace al interés público.
-Por ejemplo alguna información financiera. Alguna vez no pagué una cuenta, me embargaron hace 10 años…
-Absolutamente. Yo tuve un caso, hay muchísimos, pero una compañía que en algún momento estuvo en un proceso concursal o iba a estar en un proceso concursal, varios medios sacaron que esa compañía se estaba concursando. En realidad no se concursó nunca y sin embargo vos ingresás a Internet, la googleás y aparecen cinco o seis noticias que dicen que está concursado o que se está por concursar. Entonces, la gente lee eso y vos sabes que lo que la gente lee…La gente hoy lee los primeros títulos y lo da como válido. Nadie se mete en el contenido en particular. Esto porque estamos hipervinculados, por esta ansiedad que genera Internet, esta corrida de que todo tiene que ser la cultura de lo ya, lo instantáneo. Esto también es lo que facilita la fake news o la desinformación en línea.
-¿Cuál es la experiencia en términos de desinformación en el mundo? Ha habido intentos de regulación de fake news.
-Ha habido intentos de regulación. En Alemania ha habido una regulación en particular con aplicación de sanciones. Mirá, hace un tiempo hablábamos con otro periodista amigo si la solución pasa por la sanción. Yo no creo que la solución pase por la sanción, creo que la solución sin duda pasa por una cuestión comunitaria, de que todos tomemos conciencia, de que todos seamos responsables. Pero tampoco me parece que alcanza con esto, de que todos tenemos que tomar conciencia y ser responsables.
Sin duda esto debe ser así pero también tiene que haber alguna intervención del estado para poner alguna norma de juego. No puede ser que por una desinformación que circula en WhatsApp mueran seis personas en la India suponte, como pasó hace un par de años o el año pasado [2018], por decir un ejemplo. Algo tienen que hacer las plataformas digitales y no decir: ‘no, mirá, es toda responsabilidad de la comunidad, nosotros no tenemos nada que ver’. El contenido viaja a través de WhatsApp, la noticia viaja a través de Facebook, la desinformación. Esto es un poco lo que le planteaban a Zuckerberg por el caso Cambridge y también lo que hace poco también le planteaban en relación a los anuncios políticos.
«No creo que la solución pase por la sanción para las fake news, creo que la solución sin duda pasa por una cuestión comunitaria, de que todos tomemos conciencia, de que todos seamos responsables. Pero tampoco me parece que alcanza con esto, de que todos tenemos que tomar conciencia y ser responsables»
-Twitter dando de baja los anuncios políticos
-Tal cual
-¿Qué país está haciendo bien las cosas en esto? ¿Adónde podemos mirar para orientarnos?
-Sí, es así. Mirá, yo creo que la Unión Europea está trabajando mucho en esto, hay un reglamento que empezó a regir el 25 de marzo de 2018 en relación a la protección de datos personales y a la circulación de privacidad, de información personal. Creo que las regulación es de avanzada. Latinoamérica tiene una tendencia a seguir esa legislación pero hoy no existe en nuestro país ni en ninguno de la región.
Estados Unidos, vos sabés, que tiene una concepción de la privacidad distinta. Ellos de alguna manera siempre la garantía de las garantías ha sido la libertad de expresión, entonces sin perjuicio de ello yo creo que ahora están tomando conciencia, y una pauta de esto es la legislación que empieza a regir sobre protección de la privacidad en el estado de California. Están tomando conciencia de que la información personal es válida, de que hay que cuidarla, de que hay que protegerla, de que hay que darle seguridad a la gente en relación a la información personal y desde mi punto de vista Estados Unidos va hacia una legislación federal en materia de protección de datos, es una cuestión de tiempo porque también hay muchos intereses políticos. Fijate que a los demócratas no les gusta nada haber perdido prácticamente una elección por la intervención de la desinformación en Facebook. Así como de alguna manera Facebook fue quien colaboró con Obama para que fuera presidente en su momento, aparentemente también Facebook habría tenido una carga muy negativa en la elección de Clinton en el 2016.
-¿Cómo se resuelve la jerarquización de los derechos? Acá aparecen muchas cosas: el derecho a la vida, a la libertad de expresión, la privacidad, los derechos laborales, la propiedad intelectual que también es un concepto muy relevante vinculado al emprendedorismo y al desarrollo económico… Cuando uno ve todo esto sobre la mesa y dice: Bueno, ¿qué va primero?, ¿cómo se resuelve?
-Es un desafío como vos lo has descrito con meridiana precisión. Son distintas cartas sobre la mesa, dependerá de los reguladores y de los legisladores involucrarse seriamente en tomar esas distintas cartas. La realidad es que muchos reguladores hasta ahora han mirado para otro lado.
Vos sabés que las grandes plataformas también tienen un nivel de lobby muy importante en el mundo y bueno, a veces no es bien vista la regulación porque nadie quiere que lo regulen pero alguna norma tenés que establecer. O sea, no puede ser que la gente que reparten en alguna parte del mundo se considere que están en relación de dependencia, vos mencionabas el derecho laboral y en otra parte no existe. Me parece que tiene que haber una uniformidad para reglamentar todas estas situaciones y bueno, y cada país hace lo que puede o me parece que cada país. Suponte, en nuestro país hoy no es una cuestión que esté en agenda porque tenemos otras cuestiones que resolver seguramente.
«Así como de alguna manera Facebook fue quien colaboró con Obama para que fuera presidente en su momento, aparentemente también Facebook habría tenido una carga muy negativa en la elección de Clinton en el 2016»
-¿Cuánto saben los jueces o los legisladores de estos temas?, ¿Por dónde deberían empezar a estudiar?, ¿Deberían incorporar asesores que sepan?, ¿Lo tienen en horizonte?
-Es muy bueno esto. Yo creo que sí, que deberían incorporar gente que sepa y debería existir realmente cargos con gente, ojo, no digo que no lo hagan o que no existan pero creo que hay que tecnificar estas situaciones con técnicos involucrados realmente y escuchar todas las voces. Yo creo que hay que escuchar sin duda los que no están a favor de la regulación, genera un debate, concientización, que estos temas se estudien. Hay mucho palabrerío y mucho humo pero hay que involucrarse seriamente.
Otro tema que se viene que es el Fintech, o sea, la prestación de servicios bancarios a través de plataformas.
-Un sector que es completamente regulado, que es el de los servicios bancarios, que es desafiado desde fuera por el mundo de la tecnología completamente desregulado
-Absolutamente desregulado, que va a otorgar préstamos, que va a generar financiaciones, que va obviamente a intercambiar. Suponte en el cambio, en el cambio de moneda
-Pero a la vez está y me pongo en el lugar del usuario, es muy bueno que me presten servicios, si quiero una pizza a las 3 de la mañana lo consigo; si quiero un préstamo y no tengo las condiciones que me exige un banco o el sistema, accedo a ese préstamo; si quiero tener un medio, abro un blog y si quiero hacer política, me voy a las redes…. Si me pongo en ese lugar del usuario y alguien viene y dice: vamos a regular todo y a partir de ahora es todo como era antes.. no me gusta mucho
-Es cierto. Está buenísimo que la gente pueda acceder a esos beneficios, sin duda. Todos queremos acceder esos beneficios pero también es cierto que tiene que existir un principio de igualdad entre, el sector bancario está mirando…
-Está enojado
-Está enojado porque la carga tributaria, la carga de estructura que tiene el sector bancario, no lo tienen estas plataformas. Esto pasa, vos mencionabas la propiedad intelectual o sea, la gran estructura que tienen los medios tradicionales como los diarios tradicionales.
-Que gasta mucho dinero en producir contenidos originales
-Exactamente. Mientras que una red social lo está monetizando por circular contenido ajeno. Esta cosa se tiene que balancear me parece en algún momento. Pero bueno, creo que el camino es largo, creo que muchos no lo están viendo o lo están viendo parcialmente y creo que el derecho, como decíamos al inicio, siempre llega tarde.
«Corramos las frases para la hinchada y metámonos en las cuestiones técnicas realmente de fondo que afectan o que pueden afectar la realidad de la gente. Esto creo que es lo que los legisladores tienen que hacer»
-¿Qué están haciendo los jueces? Porque le deben empezar a llegar casos de todo tipo, de todas estas cuestiones que estamos mencionando, ¿Qué hacen los tribunales?
-Los jueces están tratando de aggiornarse. Fijate que ha habido un muy buen allanamiento en materia de cibercrimen, por ejemplo. Casos que ahora son muy recientes. O sea, yo creo que la justicia penal se ha acercado a distintas situaciones que plantea Internet en materia de cibercrimen pero hay otras muy novedosas que bueno, que los jueces no. Por eso hay mucha capacitación, vos sos un auténtico generador de espacios de capacitación por su trabajo. Creo que hace falta más de eso y que los jueces van a tener que aprender, como tenemos que aprender todos, ojo.
-¿Qué pasa con el ciudadano común que por ahí depende en qué rol esté por ahí va exigir más protección o va a exigir menos regulación?, ¿Dónde aprende el ciudadano común? Porque también hay, me imagino, para no cargar las tintas sobre jueces y legisladores
-No te quepa dudas y yo creo que hay que generar espacio de concientización y capacitación, ¿desde dónde?, desde el Estado sin duda, desde los sectores privados también, universitarios. La gente se tiene que informar, o sea, ese argumento de que no tengo tiempo, sin dudas no tenemos tiempo, todos tenemos problemas con los tiempos pero nos tenemos que involucrar.
Máxime en cuestiones que pueden afectar a nuestra familia, a nuestros hijos como son los casos de los delitos informáticos y el caso de grooming y delitos que hemos hablado muchas veces como también a las cuestiones que pueden afectar nuestro patrimonio. La gente se tiene que informar, nos tenemos que informar.
Estamos viviendo una cuarta revolución industrial y esta revolución es disruptiva, es un antes y un después. Hay personas, hay mucha gente que no lo está viendo, muchos dirigentes, muchos legisladores que no lo están viendo o que lo ven repitiendo frases que suenan bien. Corramos las frases para la hinchada y metámonos en las cuestiones técnicas realmente de fondo que afectan o que pueden afectar la realidad de la gente. Esto creo que es lo que los legisladores tienen que hacer.
-Mencionabas la cuarta revolución industrial. Se dice que el combustible de esta revolución son los datos. ¿Quiénes son los dueños de los datos?
-Los dueños de los datos somos nosotros, sin duda. Lo que pasa es que vos recordás, el dato hoy es como el viejo oro o petróleo. Esto ya lo hemos repetido varias veces pero creo que vale la pena insistir, tiene un valor esencial para la industria de la tecnología. La gente no es muy consciente de esta situación.
-Jurídicamente hablando, ¿Qué es un dato?
-El dato es algo que vincula o que referencia en particular a una persona. Es un contenido. Dato es un nombre, un domicilio, un número de CUIT, estos son datos. Es información y la información es poder. Entonces si yo sé qué te gusta, qué no te gusta, qué comés, cuándo vas al cine, cuántos hijos tenés, dónde vivís, etc. tengo poder sobre vos. Esto antes si te acordás en otras épocas se realizaba a través de un investigador privado o una actividad inteligencia. Hoy no, hoy la gente facilita, todos facilitamos esos datos a los grandes plataformas de Internet voluntariamente, a veces con un simple click aceptando condiciones y términos que nadie lee y les estamos suministrando el maná para que esa información que genera lo que se denomina el big data.
¿Qué es el big data? es una gran cantidad de información, sea procesada para perfilar y para después dirigirte por ejemplo publicidad dirigida. Esto ya lo hemos visto y lo hemos conversado otras veces también, esto de que estoy buscando pasajes en un determinado sitio en Internet y al toque me aparecen las promociones en Google, en Facebook, en Instagram…
«Entonces si yo sé qué te gusta, qué no te gusta, qué comés, cuándo vas al cine, cuántos hijos tenés, dónde vivís, etc. tengo poder sobre vos»
-Ahora, en Argentina tenemos una ley de protección de datos personales. ¿Cómo se aplica a esta realidad? En su momento fue una ley aparentemente de avanzada pero pasó el tiempo y evolucionó la tecnología, ¿se cumple esta norma?
-Mirá, es cierto que la ley es de avanzada. Es del año 2000 y hay que actualizarla sin duda. Hay un proyecto que envió al poder ejecutivo y que lamentablemente no ha sido tratado todavía. Ojalá lo sea y ojalá el próximo gobierno la vote. Es una ley que se alinea a esta reglamentación de la Unión Europea de la que estábamos hablando antes. Creo que bueno, la ley se aplica lo que pasa es que para casos de incumplimiento hay sanciones muy livianas que han quedado totalmente desactualizadas. Entonces muchas compañías que prefieren no cumplir la ley porque saben que si no la cumplen la sanción es muy accesible. Esta es la realidad hoy por eso hoy. El tema de datos personales quizás no es tan valorado o tomado en cuenta por las compañías como sí sucede en la Unión Europea que si no cumplís con una normativa te pueden aplicar una norma multa de hasta 20 millones de euros.
-Responsabilidad de los intermediarios, en algún momento se habló mucho de una norma que finalmente tuvo media sanción, que aparentemente tomaba la jurisprudencia que Argentina ya tiene sobre cuál es la responsabilidad de las plataformas que de eso estamos hablando, aunque alcanza a cualquier intermediario en Internet. ¿Cuál es el panorama en este sentido?
-Como vos mencionás, tuvo media sanción y quedó sin efecto. Una lástima, la verdad. La actividad de los buscadores de Internet ha tenido un desarrollo muy grande en los últimos años, desde 2007 hasta ahora ha habido muchos precedentes jurisprudenciales contradictorios que llegaron a una solución de la Corte con el caso de Belén Rodríguez.
Este último proyecto que tuvo media sanción se alineaba como decías vos en esta jurisprudencia de la Corte pero bueno, ahí quedó, quedó en el cajón. Una lástima porque debería a mi entender existir una normativa integral para plataformas, para buscadores y para redes sociales en particular pero bueno, no fue tratada
-Belén Rodríguez era una figura medianamente conocida, modelo, profesionalmente dedicada digamos a una actividad pública pero la manipulación de información a veces alcanza a personas que no son públicas, a un docente que evalúa mal a un alumno y ese alumno toma revancha generando información falsa en las redes o distribuyéndola, incluso a veces por redes cerradas como WhatsApp sin que pueda tomar conocimiento rápido o un médico que por ahí no, no sé, hay un paciente que esperaba más de su tratamiento digo…Esos profesionales, esas personas, esos empleadores que de golpe encuentran que están siendo difamados en las redes, ¿Qué herramientas tienen para defenderse?
-Bueno, estos casos que vos mencionás son muy comunes y afectan la reputación de las personas hasta el punto de poder dejarlas sin trabajo como el caso que mencionabas de un profesional. Yo tuve un caso y siempre lo comentamos de una odontóloga que un paciente no quedó muy conforme con el tratamiento que le hizo y automáticamente ese paciente que conocía a un especialista en informática creó cinco blogs distintos.
Para que la gente lo entienda un blog es una plataforma digital que permite generar contenido, en esos blog hablaba muy mal de esta odontóloga. Como vos antes de ir un médico lo googleás, las personas googleaban y en estos blogs decía que era una muy mala profesional etc. etc. Por supuesto, tuvo una gran pérdida de trabajo que hasta los propios socios de ella le dijeron, mirá, andate del consultorio porque no te queremos acá.
Estas situaciones que son tan comunes, ¿cómo se resuelven? Se resuelven o a través de medidas extrajudiciales que nosotros llamamos cleaning digital, limpieza de reputación en Internet que esencialmente se sustentan en eliminar el contenido de la base que lo creó, de la plataforma que lo creó y después hay que eliminarlo de la memoria caché de Google que es una memoria residual que tiene Google donde mantiene contenidos. También podés pedir que se elimine con una comunicación al webmaster de Google, esta es la actividad extrajudicial. Si no, tenés que recurrir a la Justicia con una cautelar que es una medida protectiva de derechos que en algunos casos funciona y en otros casos no funciona.
«Honestamente, creo que el tema de datos va a ser un gran descontrol, no sé hasta dónde vamos a llegar con el tema de la robótica y los datos, la verdad que no me puedo representar un universo claro»
-El Estado para hacer cumplir sus leyes y la Justicia sus sentencias, la Justicia forma parte del estado, tienen lo que en las leyes se llama policía, poder de policía, autoridad de aplicación. Para estas cosas que vos estás enumerando ¿Cuál es la policía que va a fijar el desalojo del blog, de la memoria caché de Google, etc? ¿Quién tiene esa responsabilidad y tiene los instrumentos?
-Mirá sí, la verdad que es una tarea bastante artesanal la de los que hacemos esto porque tenés que vincularte con el autor del contenido para que lo elimine y después tenés que pedirle al Google.
-O sea, no hay una policía.
-No hay una policía, sino tenés que recurrir la justicia y en la justicia tenés que empezar a explicar todo esto que la verdad que es difícil de explicar. O sea, no es difícil pero..
-Pero es como dar una clase, explicar conceptos marco
-Pensá que ahora más o menos los jueces entienden cómo funciona Google, Internet, pero hablemos del 2007 cuando Facebook se estaba creando, qué sé yo, no había llegado Argentina, es como que se hace difícil, es una tarea complicada. No es sencillo eliminar contenido pero es posible, es viable, se puede hacer, hay que trabajarlo.
-Fernando, ¿Hay nuevos derechos en el ámbito digital? O sea, ¿surgen derechos que en el mundo off line no había o en realidad son nuevas versiones de los derechos de siempre, que hoy tienen una manifestación novedosa en el mundo conectado?
-Creo que es lo que vos decías en segunda parte. Es el mismo derecho pero de alguna manera se tiene que reajustar o rearmar. Suponte, lo que es tecnología blockchain, la tecnología que viene, que se aplica, que ya está. Te puedo asegurar que a veces uno va a hablar de esto en una charla o una empresa y hay un absoluto desconocimiento y es una tecnología que existe y que de alguna manera se sustenta en el derecho tradicional.
-Por ejemplo para contratos
-Absolutamente, para contratos. Entonces tenés que saber contratos y tenés que saber la normativa típica de los contratos, que es una materia de la Facultad de Derecho, para después adecuarla y ajustarla a esta tecnología aplicada a los smart contracts, contactos inteligentes
-Lo que es el tema de la firma, que para los abogados es tan importante
-Tal cual, firma digital. Y otras cosas, por ejemplo inteligencia artificial aplicada a distintos sectores, a la toma de decisiones en el mercado, en la justicia, a la elaboración de resoluciones judiciales… La verdad ahí hay un mecanismo muy reciente que han desarrollado en el ministerio público, se denomina Prometea y permite de alguna manera aplicar inteligencia artificial al desarrollo de resoluciones judiciales. O sea, todo esto es derecho tradicional pero que se tiene que ajustar a las nuevas tecnologías y que requiere nueva elaboración y nueva regulación.
-¿Y qué hay en el horizonte, qué más hay?
-El derecho va a tener cuestiones disruptivas. Honestamente, creo que el tema de datos va a ser un gran descontrol, no sé hasta dónde vamos a llegar con el tema de la robótica y los datos, la verdad que no me puedo representar un universo claro.
Lo que sé es que nosotros estamos aquí charlando estas cuestiones y en otras partes del mundo están desarrollando inteligencia artificial aplicada al desarrollo de la vida humana, a la prolongación de los genomas, ¿Qué te quiero decir? A veces uno se siente hablando situaciones que otros ya han totalmente descartado y están desarrollando algo totalmente novedoso, disruptivo, que nos vamos a golpear en la realidad en pocos años y que la mayoría de las personas no lo estamos viendo.
Mucha de la estructura de esos grandes desafíos o negocios que se vienen en futuro se basan en los datos y nadie le da importancia a los datos. Todo el mundo los entrega, los entregan por ego, porque le gusta compartir. Bueno, ahí nos tendremos que meter en una conversación sociológica sobre los por qué la gente entrega su información.
-Será la próxima. Fernando, muchas gracias.
Ayudanos a seguir pensando, buscando y elaborando información para conectar a la sociedad. Si valoras lo que hacemos....
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