Mucho se viene discutiendo desde hace tiempo, y cada vez más, sobre cómo debe encararse la regulación de los negocios fintech (incluyendo en este fenómeno a la regulación de los servicios vinculados a criptoactivos). Esto incluso ha pasado a ser un asunto de interés público, conforme lo dan cuenta artículos periodísticos que sostienen que el 44% de los votantes sub-30 pide saber qué va hacer el próximo gobierno con las criptomonedas.

Al respecto, en la presente nota de opinión nos permitimos compartir una serie de consideraciones vinculadas a la regulación fintech/cripto que -desde nuestra subjetividad- nos parecen relevantes y esperamos que puedan sumarse a otras consideraciones que otras personas ya han compartido y continúen compartiendo en el futuro, en tanto entendemos que este asunto conlleva una imperiosa necesidad de superponer y contraponer ideas y generar debates.

Antes de comenzar, se aclara que si bien quien suscribe estas líneas es abogado, se pretende no utilizar aquí tecnicismos jurídicos que hagan especialmente tediosa o compleja la lectura para quienes no tengan la misma profesión. En esta ocasión (en la medida de nuestras posibilidades) buscamos utilizar un lenguaje llano que se enfoque en transmitir lo mejor posible las razones y los conceptos involucrados, para que puedan ser objeto de análisis y debate por el público en general. En este contexto, pedimos disculpas desde ya a los juristas especialistas por la falta de precisión técnica, la falta de inclusión de citas, etc.

Consideraciones
(i) Comenzamos diciendo que una primera cuestión muy relevante que debe tenerse en cuenta es que en el marco de los negocios fintech/cripto se genera una serie de beneficios, valores y externalidades positivas muy importantes para los usuarios, la sociedad y los estados.

En este contexto, entre otros importantes beneficios se mencionan los siguientes: (i) un incremento en la innovación; (ii) un aumento de la competencia y una disminución en las fallas de mercado que pudieran existir; (iii) una simplificación funcional y una desintermediación operativa de los productos y servicios existentes y nuevos; y (iv), como consecuencia de todo lo anterior, se obtienen distintos tipos de eficiencias (como disminuciones de costos), adaptaciones a las necesidades de los usuarios (incluyendo la posibilidad de operar de manera remota) e inclusión financiera (lo cual significa que cada vez más personas pueden acceder a cada vez más servicios financieros).

Obviamente que no todos estos beneficios pueden observarse siempre y con entidad cada vez que nos acercamos a cada pestaña de cada producto de cada compañía que incluimos en el mundo fintech/cripto, pero se entiende que todos ellos se presentan con claridad y contundencia en la macro, cuando se toma distancia y se ven los grandes números.

Asimismo, pueden encontrarse muchos otros valores que pueden estar vinculados a algunos negocios específicos y ser muy importantes también, como el ejercicio de la libertad, la descentralización, el incremento de los intercambios comerciales, el aumento en la velocidad y su transparencia de los intercambios comerciales, el empoderamiento financiero, etc.

Además, a lo anterior se agregan ciertas externalidades positivas valoradas especialmente por los distintos estados como la generación de empleo de calidad y el desarrollo de la economía, incluyendo la formalización de la economía en muchos casos también. En este último sentido, en particular, se observa que el intercambio de criptoactivos a través de exchanges se posiciona como el principal método disponible para facilitar la implementación de las recomendaciones del Grupo de Acción Financiera Internacional (“GAFI”) en materia cripto. En definitiva, si los estados quieren lograr los objetivos de Prevención de Lavado de Activos y Financiamiento del Terrorismo («PLAFT”) en relación a los criptoactivos, la consigna debe ser que mientras más exchanges existan, mejor.

En este contexto, como primera reflexión, tiene que quedar muy claro que cualquier regulación específica que se quiera dictar en materia fintech/cripto no solo debe ocuparse de cubrir los riesgos que puedan derivar de estos negocios (cuestión muy compleja que analizaremos en el siguiente punto) sino también -y, al menos, con la misma intensidad- de promover (o al menos no obstaculizar ni distorsionar) los negocios en cuestión.

(ii) Una segunda cuestión muy relevante que debe tenerse en cuenta es que existe mucha complejidad y en muchos casos incluso obscuridad o incertidumbre con relación a los riesgos vinculados a los negocios fintech/cripto, así como con relación a la forma de cubrirlos.

Sobre el particular, debemos partir del hecho de que el fenómeno fintech/cripto no se compone de un único modelo de negocio sino que hay una gran cantidad de negocios muy distintos entre sí, en cuyo marco cada negocio generaría riesgos distintos al negocio de al lado.

Sobre lo anterior, además, se menciona muy especialmente que en muchos de estos negocios los riesgos involucrados no se encuentran debidamente identificados, analizados y cuantificados. Esto sucede típicamente en el caso de los negocios que todavía se encuentran en un estado incipiente, por no haberse desarrollado del todo aún y no haberse definido aún su operatoria. Debe tenerse en cuenta también que muchos de los negocios que aquí analizamos son muy amplios y tienen muchas aristas y facetas, por lo que puede existir cierta claridad con relación a un determinado aspecto del negocio pero relativa o absoluta obscuridad con relación a otros aspectos del mismo negocio. Asimismo, debe tenerse en cuenta que muchos de estos negocios son dinámicos y evolucionan de forma constante, por lo que puede existir cierta claridad con relación al negocio en la actualidad, pero relativa o absoluta obscuridad con relación a la situación que pueda existir en el futuro.

Sobre todo lo anterior, incluso en el supuesto en que estuviéramos frente a un negocio fintech/cripto sobre el cual ya se tuviese claridad sobre sus riesgos, actuales y futuros, aún en ese caso resultaría compleja la elección de las medidas regulatorias para cubrir con efectividad y eficiencia los riesgos involucrados, ya que debería optarse entre una amplia gama de alternativas sin contar con referencias claras del pasado.

Todo lo dicho hasta aquí en el presente punto debería ser suficiente para descartar de raíz las ideas que puedan girar en torno a trasladar a los nuevos negocios fintech/cripto el bloque regulatorio correspondiente a negocios anteriores de compañías incumbentes (bancos, ALyCs, etc.). Ello, por supuesto sin perjuicio de que puedan existir casos muy puntuales en que haya coincidencias operativas muy específicas entre los negocios de los incumbentes y de ciertos nuevos actores, que justifiquen, excepcionalmente, de manera puntual, una regulación equivalente. Sin embargo, ello de ninguna manera puede tomarse como excusa para trasladarles a dichos nuevos negocios más normas de las estrictamente necesarias.

(iii) Una tercera cuestión muy relevante que debe tenerse en cuenta es que, más allá de los riesgos que puedan derivar de los negocios fintech/cripto, existe también un claro y fuerte riesgo que puede derivar de la regulación específica.

Este “riesgo derivado de la regulación específica” es el riesgo de que se sobre-regule el negocio fintech/cripto, sobre-estimando los riesgos y estableciendo excesivos y costosos requisitos operativos. O el riesgo de que se regule de forma deficiente el negocio fintech/cripto, a través de normas rígidas que limiten o “encorseten” su desarrollo. En ambos casos, imposibilitando ciertos aspectos de los negocios o directamente impidiéndolos o “matándolos” en su totalidad. Una mala regulación también puede derivar del establecimiento de malas definiciones que no abarquen todas las expresiones del fenómeno o que abarquen más fenómenos de la cuenta (generando más incertidumbres que certezas), o que no sean lo suficientemente neutras tecnológicamente (que no permitan que el negocio evolucione con tecnologías distintas a las que puedan estar presentes hoy), etc.

Estos supuestos de “mala praxis regulatoria” pueden suceder en todos los ámbitos de la economía, pero -por las razones vertidas precedentemente- en el caso de los negocios fintech/cripto pueden suceder con mayor frecuencia y su impacto puede ser mayor. En este sentido, existirá aquí más posibilidad de sobre-estimar los riesgos, ya que -ya hemos dicho – en muchos casos los riesgos involucrados a los negocios fintech/cripto no van a estar lo suficientemente identificados, analizados y mensurados. Asimismo, y dado que en muchos casos no se encontrará definida aún la operatoria de estos negocios y puede existir obscuridad con relación a ciertos aspectos de los mismos, la posibilidad de que el regulador obstruya su desarrollo (y/o la forma de monetización) será mayor. Adicionalmente, por esta última razón, será también especialmente difícil para el regulador establecer definiciones precisas, fijando las fronteras de estos negocios de una manera flexible que permita su evolución y -a la vez- no incluya negocios distintos a los involucrados.

Los motivos por los cuales puede suceder casos de “mala praxis regulatoria” son diversos, algunos sin intencionalidad y otros no tanto. Puede impactar un mal análisis del negocio a regular, por excesiva confianza del legislador/regulador y/o por falta de información suficiente. Puede existir una mala elección de las herramientas regulatorias. Puede existir un instinto a sobre-cubrir al público (o a la autoridad de control) de cualquier conflicto, buscando disminuir los riesgos involucrados al mínimo posible. Teniendo en consideración que toda actividad económica genera riesgos (tanto operar un banco como llevar adelante un negocio fintech/cripto, manejar un taxi o fabricar fideos), la única forma de anular el riesgo de un negocio de manera absoluta, sin más, es básicamente prohibir dicho negocio (o regularlo de una manera tan pesada que en los hechos se hace prohibitivo llevarlo a cabo). Por otro lado, tampoco debemos pecar de ingenuos y descartar escenarios en los que estos procesos regulatorios pretendan ser aprovechados por distintos lobbys de compañías que compitan con los negocios a regularse y busquen el dictado de normas que compliquen el desarrollo de los nuevos negocios.

A todo evento, aclaramos que este “riesgo regulatorio” no es algo que solo puede suceder en Argentina porque seamos especialmente malos regulando. Este riesgo se ha presentado y sigue presentándose en todos los países del mundo. Un ejemplo que suele citarse (por su relevancia y porque a la distancia puede verse con claridad) es el proceso regulatorio que se dio en la Comunidad Europea a fines de la década de los noventa y principios de la década del dos mil con relación a los “Emisores de Dinero Electrónico” (las compañías que en Argentina se conocen actualmente como “Proveedores de Servicios de Pago que ofrecen cuentas de pago” o “PSPCP”). Para resumir la cuestión, decimos que los legisladores/reguladores europeos sabían que ese momento (fines de los noventa y principios de la década del dos mil) era muy pronto para regular dado que este tipo de negocios no se había desarrollado aún lo suficiente, pero consideraban que debían apresurarse porque -al estar inmersos en una comunidad de países- entendían que hacía falta dictar normas comunitarias para que los distintos países no fueran cada uno por un lado distinto. En este contexto, por el conocimiento del posible “riesgo regulatorio” es que los legisladores/reguladores europeos estuvieron mucho tiempo analizando, proyectando y debatiendo la extensión de la normativa que se dictaría. Sin perjuicio de todo ese trabajo preparativo, la normativa que finalmente se dictó (la Directiva 2000/46/CE) fue una muy mala normativa que obstaculizó fuertemente el negocio hasta el año 2009 cuando dicha normativa se reemplazó por otra (la Directiva 2009/110/CE). Como resultado: 9 años de desaliento a un negocio de innovación tecnológica con todos los beneficios que traía acarreados y ya hemos desarrollado en los puntos precedentes.

(iv) Por todo lo dicho hasta aquí (dado que nos encontramos ante negocios cuyos beneficios, valores y externalidades positivas son significativas / existen varios aspectos del negocio en los que la operatividad y riesgos no están claros / existe el riesgo de eliminar las virtudes del negocio en el caso de que se regule mal), no resulta difícil concluir que la regulación específica en materia fintech/cripto no debe apresurarse, debiendo avanzar sólo cuando sea estrictamente necesaria (para cubrir riesgos o para promover las virtudes involucradas) y sólo en la medida en que sea estrictamente necesaria, de una manera acotada, prácticamente quirúrgica.

En este punto, el lector no abogado / no familiarizado con estos asuntos se preguntará: En los casos en que no haya aún regulación específica sobre un negocio fintech/cripto novedoso, ¿en qué situación jurídica se encuentra dicho negocio? La misma duda aplica si sólo está regulado específicamente cierto aspecto de un negocio y se mantienen otros aspectos sin regulación específica, ¿en qué situación jurídica se encuentran dichos aspectos sin regulación específica?

Al respecto, en primer lugar, es importante dejar aclarado que aunque un negocio fintech/cripto (o ciertos aspectos del mismo) no cuente con una regulación específica en la Argentina, ello de ninguna manera quiere decir que dicho negocio (o los aspecto no regulados del mismo) esté prohibido. En general, los negocios no necesitan de regulación específica para poder existir, ya que existe en nuestro derecho el artículo 19 de la Constitución Nacional que, básicamente, establece que “lo que no está prohibido está permitido”. Además, hay muchas otras normas que protegen la libertad, el derecho a ejercer industria lícita, etc., etc., etc.

Por otro lado, también es importante aclarar que aunque un negocio fintech/cripto (o ciertos aspectos del mismo) no se encuentre específicamente regulado, ello de ninguna manera quiere decir que dicho negocio no esté alcanzado por el derecho argentino si se desarrolla en nuestro país. En particular, el derecho vigente de nuestro país alcanzará igualmente a dicho negocio (y a todos sus aspectos), entre otras cosas, a partir de la aplicación de las normas generales pre-existentes sobre contratos y obligaciones (principios generales del derecho), las normas pre-existentes que regulen a los negocios similares que ya se encuentren regulados (a través de lo que se llama “descifrar la naturaleza jurídica”) y las normas pre-existentes de orden público que regulen riesgos genéricos o actividades genéricas que se puedan “activar” o presentar de distintas maneras (por ejemplo, la ley de defensa al consumidor, la ley de protección de datos personales, la ley de entidades financieras que regula la intermediación financiera, la ley de mercado de capitales que regula la oferta pública de valores negociables, el Código Penal, etc.).
Y este marco jurídico pre-existente y -si se quiere- genérico que aplica a cada negocio novedoso antes de su regulación específica, a veces será idóneo o suficiente para una primera contención de los riesgos y para una primera promoción de las virtudes del negocio, y a veces no será idóneo y/o suficiente. En base a esto es que, en un análisis caso por caso, pueda concluirse que en algún negocio haga falta avanzar rápidamente con una regulación específica (ya que la regulación general no alcanza) y en otro negocio que la regulación específica no resulta necesaria (porque la regulación general es suficiente). Y este análisis por supuesto que varía a través del tiempo, ya que -por ejemplo- perfectamente puede suceder que un negocio pueda avanzar sus primeros años solo con el marco jurídico general preexistente y a partir de cierto momento necesite una regulación específica porque los riesgos del negocio se comienzan a materializar, el negocio comienza a definirse y las condiciones que potencian los riesgos de una mala regulación tienden a aminorarse.

Ejemplos de la situación en Argentina
En Argentina, tenemos variados ejemplos de los distintos escenarios regulatorios posibles, que aplican sobre distintos negocios fintech/cripto, no habiéndose seguido el mismo enfoque regulatorio en todos los casos y no habiéndose obtenido los mismos resultados en todos los casos.

Comentamos sucintamente a continuación algunos de dichos ejemplos:

(i) En primer lugar, con relación al negocio identificado como “equity crowdfunding”, observamos que desde un comienzo el mismo necesitó de una regulación específica para poder desarrollarse dado que por su propia operatoria le eran aplicables las normas pre-existentes del mercado de capitales, normas que establecían una serie de pesados requisitos operativos que este tipo de negocio y los actores involucrados, por su baja sofisticación, no estaban en condiciones de cumplir (y que el volumen de las operaciones y riesgos involucrados, por su menor entidad, tampoco justificaban). Por esta razón, era necesario establecer una regulación específica en el marco de las normas de mercado de capitales para alivianar la regulación general para estos casos y establecer algo más “proporcionado”.
Sobre el particular, debemos mencionar que –“con el diario del lunes”- se observa que la regulación específica que se dictó en una primera instancia para alivianar la carga de este tipo de negocios no resultó mucho más fácil de satisfacer que la normativa general, razón por la cual –con o sin regulación específica- el negocio igualmente no pudo desarrollarse. Existió una intención correcta, pero, de todas formas, se mantuvo una excesiva carga regulatoria y el negocio se encorsetó de manera tal que no pudo desarrollarse. Moraleja: como ya lo hemos sugerido más arriba, con una buena intención tampoco es suficiente.

(ii) Por otro lado, con relación al negocio identificado en Europa como “Emisión de Dinero Electrónico”, observamos que el mismo pudo desarrollarse sin sobresaltos en nuestro país por muchos años sin necesidad de una regulación específica (cubriéndose los riesgos y las necesidades del negocio razonablemente bien con la normativa general pre-existente), y recién a partir del 2020 pasó a ser regulado por el Banco Central de la República Argentina (“BCRA”) bajo la figura de PSPCP, cuando el negocio ya tenía un suficiente volumen, había madurado y la regulación podría aportar certezas y vinculaciones sistémicas que impulsaran las operaciones, tal como puede observarse con el aumento de usuarios, proveedores y transacciones que se dieron desde entonces (ayudado también, no hay que olvidarnos, por la cuarentena que promovió todo tipo de operaciones digitales).

Sin perjuicio de lo anterior, cabe mencionar que si bien el primer enfoque normativo del BCRA en materia de PSPCPs fue acotado y cauto (para no generar “riesgos regulatorios”) y luego de ello se tomaron importantes medidas en el marco de valiosas mesas de trabajo integradas por toda la industria (como por ejemplo el programa conocido como “Transferencias 3.0.”), en el último tiempo el BCRA ha acelerado su producción normativa sin das espacio al debate previo necesario, aumentando la carga regulatoria y estableciendo obligaciones y restricciones operativas que pueden tener un fuerte efecto perjudicial para los actores involucrados.

(iii) Por último, con relación al negocio de los llamados exchanges de criptoactivos, observamos que hasta el momento el mismo no ha contado con una regulación específica integral (más allá de que existen normas específicas aisladas que aplican sobre el fenómeno) y no obstante ello ha podido desarrollarse razonablemente bien y sin sobresaltos, llegando a ser la Argentina uno de los países con mayor adopción de criptomonedas del mundo.

De todas formas, esta situación de falta de regulación específica pareciera que está a punto de cambiar por distintas razones, a saber: En primer lugar, en ocasión a las preocupaciones en materia de PLAFT, el GAFI ha incluido en sus recomendaciones la indicación de que se designe a los llamados “Proveedores de Servicios de Activos Virtuales” o “PSAV” (concepto donde se incluye, entre otros, a los exchanges de criptoactivos) como sujetos obligados, poniendo también sobre la mesa la necesidad de implementar regímenes de licencia o registro. En segundo lugar, impacta también los cada vez más comunes casos de regulación específica en el derecho comparado (hoy la mayoría de las jurisdicciones tienen regulación específica o proyectos de regulación específica), como fruto de la maduración y el conocimiento de ciertos aspectos centrales del negocio de los exchanges, del aumento en el volumen de sus negocios (que están llegando al público en general de manera masiva, tal como fue el objetivo de estas compañías desde un comienzo), y de ciertos casos en distintos países en los cuales algunas compañías defraudaron la confianza de los usuarios (con mayor o menor intencionalidad) y las pérdidas generadas por estos últimos en el marco de la “función de custodia” que realizan los exchanges (el servicio por el cual los exchanges almacenan criptoactivos por cuenta y orden de sus usuarios).

Por otro lado, se están observando también casos donde la falta de regulación específica está frenando el proceso de masificación en la adopción cripto (por ejemplo, en nuestro país, con algunos reguladores impidiendo -mediante cuestionables medidas- que los incumbentes puedan vincularse con exchanges, y ofrecer los servicios de estos últimos de manera embebida), llegando a generarse incluso en algunos casos una situación de conflictividad e inseguridad para los exchanges (por ejemplo, el caso de Estados Unidos y las gestiones de -entre otros organismos- la SEC). En el mismo sentido, se observa que el marco jurídico general pre-existente no está permitiendo en todos los casos el pleno desarrollo del proceso llamado de tokenización de la economía, el cual consiste en la emisión de tokens o criptoactivos en representación de distintos tipos de objetos, activos o derechos, a los efectos de aumentar y facilitar la información, transaccionalidad, liquidez, administración y gobierno de dichos objetos, activos y derechos.

Conclusión

Como conclusión, ratificamos nuestro entendimiento de que resulta imprescindible tener como guía las consideraciones vertidas en el punto 2 del presente artículo en el marco de los procesos de regulación específica de los negocios fintech/cripto. Ello, tanto para encarar los procesos en los que se esté por dictar las primeras normas específicas como para reencauzar -en los casos en que sea necesario- la regulación específica de los negocios ya regulados.

En particular, para los procesos en los que se esté por dictar las primeras regulaciones específicas, ratificamos nuestro entendimiento de que dicha regulación debería enfocarse en los aspectos puntuales del negocio en los que ya exista un volumen y maduración suficiente y un riesgo identificado y cuantificado que no se encuentre debidamente cubierto por la normativa preexistente, así como en los casos en que ciertos aspectos del negocio no se puedan desarrollar en razón de limitaciones de la normativa preexistente. No parecería conveniente en un primer momento avanzar más allá de dichos aspectos puntuales y pretender diagramar un marco jurídico integral, extensivo, que quiera cubrir todos y cada uno de los aspectos operativos del negocio de hoy y “marcar la cancha” para el desarrollo del negocio del día de mañana.

En este contexto, cada medida regulatoria que quiera emitirse debería estar precedida de un acabado análisis del estilo “costo / beneficio” en el cual participen todos los actores vinculados para aportar su visión del fenómeno, incluyendo su visión sobre sus aspectos operativos, sus proyecciones, sus riesgos, sus beneficios, valores, externalidades, necesidades, etc.

Al respecto, adicionalmente, entendemos que debe recurrirse a una serie de herramientas específicas que han demostrado valor en el derecho comparado y flexibilidad para promover los beneficios y valores de los negocios fintech/cripto sin dejar de contener riesgos que todavía no se conocen del todo. Entre dichas herramientas se encuentra por ejemplo el llamado “sandbox regulatorio”, que es una especie de espacio de pruebas a través del cual los negocios novedosos pueden entrar al mercado sin demasiados requerimientos aunque bajo una cercana supervisión para identificar y mensurar los riesgos que se van presentando, y en base a los cuales se puedan tomar decisiones regulatorias en una segunda instancia (incluso la decisión de no regular específicamente).

Repetimos aquí lo que ya hemos dicho varias veces en el pasado relativo a que Argentina se encuentra en un destacado lugar en el ecosistema fintech/cripto regional y mundial, teniendo en cuenta el valor y la creatividad de los emprendedores locales y la calidad de los proyectos que están desarrollando. Además, ya hemos dicho también que los potenciales beneficios de este tipo de negocios parecen especialmente relevantes y útiles para nuestro país, que especialmente necesita competencia, innovación, eficiencias, desintermediación, adaptaciones a las necesidades de los usuarios, inclusión financiera, generación de empleo de calidad, y el desarrollo y formalización de la economía. Se presenta, así, una inmensa oportunidad y el enorme desafío de potenciar, aprovechar y encarar este fenómeno de la mejor manera posible.

Todo esto implica en definitiva profundos cambios en la lógica y en la dinámica de la relación público privada que -además- deberían ser alentados -para poder ser aprovechados- por el resto de los sectores regulados de nuestro país. En este sentido, en particular, mencionamos que los actores incumbentes deberían verse beneficiados -en lugar de perjudicados- del correcto desenvolvimiento de los procesos de regulación específica de los negocios fintech/cripto y de la concreción de regulaciones eficientes, inteligentes y modernas, ya que ello les debiera servir para aumentar su vinculación con dichos negocios y para promover el replanteo de las normas aplicables a los actores incumbentes para que ellas también aumenten en eficiencia, inteligencia y modernidad. En algunos casos ello ya ha ocurrido, como por ejemplo, en materia de digitalización en las operaciones de las entidades financieras, mediante una flexibilización de la normativa dispuesta por el BCRA en los últimos años.


El autor es abogado y magister en derecho y economía. Head del área Fintech y Nuevas Tecnologías de GPG Advisory Partners. Director y docente de distintos programas de fintech law y criptoactivos en las universidades de San Andrés (Udesa), Di Tella (UTDT) y UBA. Las opiniones aquí vertidas son personales y no representan la opinión de ninguna institución o empresa a la cual el autor se encuentre vinculado

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