La fusión Disney-Fox en la Argentina: una decisión antitrust de Defensa de la Competencia con olor a regulación

La Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (CNDC) resolvió recientemente la compra por parte de Disney de diversos activos pertenecientes a Fox.

El dictamen inicial, de noviembre de 2020, analizó distintos mercados relevantes que surgían a partir de la operación, a saber:

• Señales deportivas
• Distribución de películas para su exhibición en salas de cine
• Producción y comercialización de señales infantiles
• Licenciamiento de contenido audiovisual para TV y entretenimiento en el hogar
• Licenciamiento de derechos de propiedad intelectual para la fabricación de productos de consumo
• Licenciamiento de música
• Venta de espacio publicitario

El análisis puso en evidencia que para el organismo la problemática central se encontraba en el conjunto de señales deportivas (diferenciando las básicas de las premium) y en la distribución de películas en cines.

La pelea principal se centraba en las señales deportivas en donde Disney (ESPN), FOX y TyC Sports eran los principales jugadores aunque con matices en su programación. La operación implicaba la desaparición del competidor más “cercano” a la programación de ESPN y allí radicaba el otro impacto horizontal, más allá del aumento en la concentración de mercado.

Siguiendo su propia jurisprudencia en este mercado, sobre el cual la CNDC tiene una extensa lista de intervenciones en el pasado, no dejó pasar la oportunidad de resaltar que esas señales constituyen un elemento crucial en la decisión de un abonado en suscribirse al servicio y que, en consecuencia, existía otro punto a tener en consideración que era el “efecto cartera”, es decir la capacidad de la nueva firma de apalancar su poder de mercado en señales deportivas hacia otros mercados de señales a través, por ejemplo, de la paquetización.

Es interesante destacar que la CNDC se aferró a una concepción de mercado relevante que es restrictiva en algunos aspectos y amplia en otros. Mantuvo la idea que ya sostuvo en otras intervenciones, que los contenidos audiovisuales se pueden segmentar por tipo (deportes, películas, documentales, infantiles, noticieros, etc.) y que cada uno de ellos es un mercado relevante. Esa idea es discutible por cuanto no parece obvio que exista una demanda por “señales deportivas” pero está en línea con la experiencia internacional. Pero, por otro lado, la CNDC evitó considerar, por ejemplo, al fútbol como un mercado en si mismo, como sí lo han hecho otros organismos reguladores de competencia en Europa (los cuales, incluso, han llegado a considerar la Champions League como un mercado).

El dictamen también aborda la cuestión de los OTTs, sosteniendo que si bien es una forma incipiente de competencia en el mercado de la distribución (ver contenidos en una App o por Internet salteando a la empresa de cable) y también en la titularidad de los derechos (Amazon y Facebook comprando derechos de transmisión de la liga inglesa, por ejemplo), ambas son experiencias inexistentes, aún, en Argentina y, por ende, no pueden ser consideradas como amenazas competitivas relevantes en la actualidad. La consecuencia de esto es que el análisis se restringió a la distribución de señales deportivas por medios tradicionales (cable, satélite y fibra óptica).

En síntesis, el análisis realizado por la CNDC transita por lo esperable para este tipo de operaciones, analizando los distintos aspectos con rigurosidad y sin sorpresas evidentes. Este análisis le permitió a CNDC obtener un cuadro de las condiciones objetivas del mercado arribando a una conclusión firme: la operación elevaba la concentración en el mercado de señales deportivas a niveles que generaban preocupaciones desde el punto de vista de defensa de la competencia.

Como resulta en estos casos, el organismo dejó en manos de las empresas la construcción de una propuesta de remediación de la situación. Las partes intervinientes acercaron una primer propuesta en mayo que fuera rechazada por insuficiente lo que motivó la presentación de una segunda propuesta en octubre que también resultó rechazada.

Un elemento central que fundamentó el rechazo es que, en la propuesta, no estaba incluida ninguna porción de las transmisiones de fútbol en vivo y la CNDC ha sido muy enfática en sostener que, sin ese contenido, la firma compradora de esos derechos desinvertidos no estaría en condiciones de competir eficazmente y por lo tanto no resultaría un remedio desde el punto de vista de la competencia.

Desechada la segunda propuesta de las partes, la CNDC diseñó un paquete de medidas remediales que las partes deben cumplir a fin de materializar la operación propuesta. Sintéticamente las medidas son las siguientes:

• Transferencia de todos los derechos de transmisión relacionados a torneos y competencias deportivas de los cuales FOX SPORTS era licenciante al momento de notificación de la operación. Esto equivale en los hechos a “bloquear” la operación en el mercado relevante de las señales deportivas. Un punto no menor aquí es que la CNDC flexibiliza la obligación al sostener que “El proceso de desinversión se considerará cumplido en el caso de transferir, al menos, el principal contenido deportivo de cada uno de los deportes – denominados Contenidos Fundamentales” es decir que cataloga a ciertos contenidos como “de mínima” para transferir.
• La nueva sub licenciataria debe ser una sola compañía, es decir se prohíbe la venta fraccionada de los contenidos.
• Una vez completada la transacción y aprobada por CNDC, Disney tiene que dar de baja a tres señales en la grilla de los distribuidores y limitar su crecimiento de allí en más.
• Hasta tanto se cumplan estas condiciones, Disney debe transmitir de manera “abierta y gratuita” los contenidos “fundamentales” antes señalados.
• Transmitir de manera abierta y gratuita dos partidos de la liga local que se transmiten por modalidad Premium, uno de los cuales debe ser Boca o River.
• En materia de precios la CNDC estableció que las partes “deberán mantener estable para cada operador la relación existente previa a la fusión entre el precio de las señales deportivas y el precio del abono básico.”
• Extensión de los términos y condiciones comerciales previos a la fusión hasta la Resolución de la Secretaría de Comercio Interior a fin de evitar el ejercicio de un poder de mercado en el lapso que media entre el cierre de la operación y la resolución mencionada.
• Prohibición de empaquetar las señales
• Prohibición de generar restricciones verticales tales como “precios mínimos de reventa, cantidades progresivas de suscriptores mínimos, porcentajes de penetración y/o cantidad de abonados.”
• Prohibición de participar en la comercialización de las señales desinvertidas por un tiempo: “las partes no podrán por un lapso de cinco años desde la aprobación definitiva trasmitir en Argentina los eventos desinvertidos.”
  -Limitaciones en materia de precios de las señales en proporción al costo del abono básico.

Un análisis más detallado de las desinversiones y sobre toda la decisión puede encontrarse en Siboldi y Rabinovich .

Algunas reflexiones generales sobre el proceso

Coincidiendo con lo comentado recientemente por Marcos Orteu , el proceso analítico y de diagnóstico de la CNDC responde cabalmente a las prácticas tradicionales sobre la materia pero deja dudas en la parte resolutiva, donde impone los remedios antes expuestos. En este sentido, técnicamente el proceso de edificación de la argumentación central, de que la operación Disney-Fox presentaba problemas de competencia, luce robusto y sin sesgos interpretativos manifiestos. Incluso frente a nueva evidencia que aportó la compañía, la propia CNDC dio marcha atrás con la inclusión del mercado de distribución de películas en cines como un mercado relevante con problemas originados por la operación, tal cual lo había manifestado en el Informe de Objeción en noviembre de 2020.

Donde surgen dudas, es en la construcción de condicionamientos, porque allí la CNDC toma una serie de decisiones de carácter “anticipatorio” por si el proceso de desinversión se alarga en el tiempo e impone condiciones más gravosas que las existían antes de la operación. Conceptualmente, le impone obligaciones en materia de precios y compartición de contenidos que se ven más como un castigo hasta tanto la empresa desinvierta, que problemas de competencia definidos en el diagnóstico. Se destaca la obligación de exhibir partidos y otros contenidos en forma abierta y gratuita hasta tanto se concrete la desinversión, lo cual constituye una decisión sin antecedentes (y con dudosa legalidad) en el marco de las atribuciones de la CNDC.

Es importante detenerse en este último punto, sin dudas el más conflictivo. En principio la CNDC tiene atribuciones claras para exigir la restitución de la estructura de mercado a las condiciones que reinaban justo antes de la operación. Tal es así que la CNDC opera en consecuencia y exige la venta de los activos de Fox en el mercado de señales deportivas lo cual significa en los hechos que le dice “no” a la operación en ese mercado.

Ahora bien, la obligación de distribuir contenidos de manera abierta y gratuita o la regulación sobre sus ingresos no son elementos que restituyen las condiciones previas a la operación. Son reglas de funcionamiento nuevas y que tienen más que ver con una regulación ex ante que un procedimiento antitrust, lo cual no significa que no deban discutirse si fuera necesario, pero no parece ser un dictamen de CNDC el ámbito adecuado porque le da fragilidad a la decisión.

Naturalmente estos condicionamientos subsisten en la medida que no se produzca la venta de los activos y contenidos de Fox a una empresa independiente, cuestión que parece estar concretándose en estos días según algunos medios.

La consecuencia final, de verificarse la venta, será que los condicionamientos no llegarán aplicarse al menos en su parte central pero quedará el debate sobre las atribuciones de la CNDC y la conveniencia de “regular” el mercado a través de esta institución. Quizás sea una buena oportunidad de discutir la institucionalidad de defensa de la competencia y su ensamblaje con la regulación sectorial para mejorar los procesos regulatorios en nuestro país.

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El autor es economista especializado en regulación de servicios de infraestructura y política de competencia, profesor titular de la Universidad Torcuato Di Tella-UTDT