Como periodista, y contrariando mis instintos de preservación económica y defensa a ultranza de la libertad de expresión, celebré hace poco que un jurado de los Estados Unidos haya ordenado a un “colega” pagar una indemnización por daños de US$ 49,3 millones.
Contra toda evidencia fáctica, este «colega», Alex Jones, sostuvo durante cinco años en su show de radio y en el sitio Infowars, que la matanza con fusil semiautomático de guerra de 20 alumnos, de entre 6 y 7 años, y seis maestros, de la escuela primaria Sandy Hook, era una ficción.
Además, sostuvo que el gobierno de Barack Obama elaboró esa narrativa en un complot para justificar la confiscación de las armas de los ciudadanos.
“Todo (lo de Sandy Hook) es una farsa gigante”, dijo Jones en su programa de radio en 2014, cuando el tema del supuesto complot ya era una parte integral de su programación. En 2016, dijo, “he visto a actores antes. Y sé cuándo estoy viendo una película, y cuando estoy viendo algo real”.
Con esta y otras mentiras, el sitio alineado con el ex presidente Donald Trump, creció en su alcance. Llegó a ganar hasta US$ 800.000 por día en 2018 y logró una valuación actual de hasta U$S 270 millones, con un modelo de negocios basado en fake news que la audiencia consumía, y consume, como si fuera verdad.
Uno de los chiquititos asesinados en la matanza era Jesse Lewis, que tenía 6 años aquel 14 de diciembre de 2012 cuando fue a clase. Nunca volvió a su casa en Newton, Connecticut, ni volvió a cenar con su familia ni a dormir en su cama. Una bala atravesó su cabeza.
En 2018, los padres de Jesse, Neil Heslin, y Scarlett Lewis, demandaron a Jones, alegando que sus informes radiales y en Internet, con audiencia nacional, fueron hechos maliciosamente sin importar su veracidad. Adicionalmente, afirmaron que como consecuencia sufrieron angustia emocional severa, y que también fueron objetos de acoso, burla y amenazas.
El jurado estaba de acuerdo y en el último mes votó a favor de una indemnización de US$ 4,1 millones por daños compensatorios, y US$ 45,2 millones en daños punitivos.
Ahora, mi celebración por este fallo, por lo aberrante de la situación creada por Jones e Infowars durante muchos años y por lo horrible que lo pasó lo familia de Jesse, está relacionado con el deseo de que haya periodismo más responsable.
Reconozco, a la vez, que se descuida uno de los costados más sensibles del periodismo en Argentina: el económico, que para el periodismo es fundamental si se quiere preservar la libertad de expresión.
Aquí, como en todo el mundo, Internet provocó el colapso del modelo de negocio de gran parte del periodismo, dejándolo debilitado y vulnerable a ataques de intereses poderosos, gubernamentales y privados, que buscan evitar preguntas e investigaciones sobre temas sensibles de interés público.
Una de las armas principales dentro del arsenal que tienen esos intereses son las demandas económicas al periodismo por daños morales.
En 2001, la Corte Suprema de Justicia de Argentina, analizó el tema de los daños morales en el juicio que hizo el ya ex presidente Carlos Menem a la Editorial Perfil por una cobertura que hizo sobre un hijo extramatrimonial del ex mandatario. Mostró con sus palabras que el debate sobre el tema planteado aquí nos es nuevo, pero que tampoco está resuelto.
“Es evidente que el quantum del resarcimiento, si bien constituye un factor disuasivo de las conductas ilícitas, también puede convertirse, en caso de exceso, en factor de debilitamiento del desempeño de la prensa responsable,” señaló la Corte. “En ese sentido, el monto no debe ser simbólico ni ínfimo, pero tampoco debe entrañar un enriquecimiento sin causa del reclamante”.
En 2012, el Foro de Periodismo Argentino (Fopea), grupo de unos 600 miembros a lo cual pertenezco, quiso atacar este problema y propuso que se limitara las indemnizaciones por daños morales a un monto similar al salario mínimo durante un año, que hoy tendría un valor lamentable de aproximadamente US$ 2000, que a todas luces parece un valor simbólico.
Quizás por eso nunca tomó vuelo. Un valor de esa índole no sería prácticamente ningún “factor disuasivo” ni de recompensa, particularmente cuando fuera aplicado a grandes medios o periodistas de renombre. Pero para otros, particularmente en el caso de pequeños medios, podría representar una daga casi mortal a sus finanzas y lo de sus medios, y, por ende, a la libertad de expresión en un sentido federal.
Por eso, a la hora de diseñar un sistema que proteja la libertad de expresión, pero a la vez penalice el periodismo (o la comunicación) irresponsable, es necesario tener en cuenta varios factores:
- Que los querellantes, que realmente buscan una recompensa importante, no lo hacen contra medios que tienen finanzas de subsistencia. Saben que allí no van a conseguir nada.
- Que medios grandes, generalmente, tienen los recursos para defenderse contra demandas, y que a la vez tienen más capacidad para infligir importantes daños, si hacen un mal ejercicio del periodismo.
- Que aquellos querellantes cuyo único motivo es silenciar a los medios saben que en muchos casos no hace falta que prospere una demanda, ni que tenga fundamentos. Basta con obligar al periodista a contratar a un abogado, y pagarlo durante unos meses, para mandarlo a la bancarrota.
Con situaciones similares en Estados Unidos y Europa, distintas jurisdicciones tomaron medidas para desincentivar demandas frívolas, o que solamente pretendan encarecer el trabajo del periodismo. Adoptaron legislación anti-SLAPP (SLAPP en inglés es Querellas Estratégicas en Contra de Participación Pública). En el caso del periodismo, la legislación, que está presente en las leyes de 32 estados de los Estados Unidos, establece alguna, si no todas, de la siguientes cuestiones:
- Obligar a los querellantes, en primera instancia, a mostrar al juez por qué y cómo la demanda no infringe gratuitamente los derechos amplios a la libertad de expresión del periodista. Sobre la base de ese planteo, el juez, si no encuentra suficiente justificación en la demanda, lo puede rechazar sin más trámite.
- Retrasar el costoso proceso de “discovery”, que es la investigación y presentación de la evidencia del caso, para después de la primera evaluación del juez.
- Permitir a la defensa que automáticamente apele en caso de que el juez decida no aceptar la moción de que la demanda sea rechazada por violar la libertad de expresión del periodista.
- Si avanza el juicio, y los querellantes pierden, deberían pagar todos los costos incurridos por la defensa.
La prueba de que funcionan estas leyes está en el hecho de que los querellantes buscan, en lo posible, hacer la demanda, o cambiar la jurisdicción de la demanda, a un estado sin leyes anti-SLAPP, o con leyes anti-SLAPP con menos obstáculos.
Daniel Enz, un premiado periodista de investigación de la provincia de Entre Ríos, que reiteradamente ha recibido demandas desde personas del poder, consultado por Convercom, dijo que el anti-SLAPP podría ser interesante para Argentina para disuadir a querellantes sin casos firmes.
Pero el monto a pagar en caso de un juicio exitoso sigue siendo un tema complicado, que preocupa mucho al periodismo, en Estados Unidos y Argentina.
“Yo no he tenido tantas demandas con mi revista, porque saben que somos pobres”, dijo Enz. “Pero sí con el programa de TV del canal donde estoy, porque saben que el empresario es importante. Entonces, en ninguna piden menos de 25 o 30 millones de pesos, aunque no prosperaron”.
El mes pasado, la jueza civil porteña María Eugenia Nelli ordenó que el programa de televisión La Cornisa, y el canal América TV le pagaran unos AR$ 10 millones (el monto con intereses) a un testigo que aportó datos para la detención de Ibar Pérez Corradi. La jueza dictaminó que los periodistas Daniel Santoro y Luis Majul no respetaron la condición de testigo reservado de la persona. Los periodistas dijeron que obtuvieron el nombre por vías legales.
Los casos argentinos, son más bien clásicas demandas, ya que involucran incidentes puntuales.
En Estados Unidos, los casos más resonantes del momento son vinculados por los especialistas con la problemática de la desinformación. Además de Sandy Hook, están en desarrollo dos juicios contra Fox News, la cadena de noticias propiedad de Rupert Murdoch, por la friolera de más de US$ 4000 millones.
Los dos casos contra Fox y el de Sandy Hook tienen el denominador común de que los medios involucrados reiteraron una y otra vez alegaciones sin fundamento, siempre coherentes con una agenda política y uno también podría decir, con un modelo de negocio que da privilegio al concepto de darle a la audiencia lo que quiere, más allá de si es cierto o no. Como dicen algunos especialistas, son casos en los que el efecto final buscado es la creación en la mente de la audiencia de una realidad paralela sin base en los hechos.
En las demandas contra Fox, dos empresas que venden sistemas de votación electrónica, Dominion Voting Systems y Smartmatic, acusan a Fox News de informar sin fundamento día tras día que sus sistemas fueron utilizadas para fraguar los resultados de las elecciones de 2020, y que Trump perdió las elecciones injustamente por ese motivo.
Quizás el monto del daño sea más difícil de cuantificar en el caso de Sandy Hook, por sus connotaciones más emocionales. En el caso de Dominion y Smartmatic, las empresas alegan una importante pérdida de negocios y reputación como resultado de las alegaciones reiteradas sin sustento.
El diario The New York Times, hablando sobre caso de Dominion, dijo:
“Los estudiosos de la Primera Enmienda dicen que el caso es una rareza en la ley de difamación. Los reclamos por difamación generalmente involucran una sola declaración en disputa. Pero la denuncia de Dominion está repleta de ejemplos tras ejemplos de declaraciones falsas, muchas de ellas hechas después de que los hechos fueron ampliamente conocidos. Y tales demandas, a menudo, se desestiman rápidamente, debido a las amplias protecciones de libertad de expresión de la Primera Enmienda y los abogados del poder disponibles para una importante empresa de medios como Fox.”
En el caso de Fox, las demandas por ahora siguen adelante.
Chris Stirewalt, un periodista que pasó 11 años en Fox News y acaba de escribir un libro sobre sus experiencias, dice que, en el fondo, a Fox le interesa el dinero antes que todo, y su posicionamiento político es solamente una herramienta para ese fin.
Los televidentes de Fox se acostumbraron a recibir información que confirma lo que ya piensan, y están “menos dispuestos a escuchar noticias que desafían sus expectativas”, escribió. Recibir información que no se conforma con esa expectativa provoca “una conmoción terrible en sus sistemas”.
Eso es lo que paso cuando Stirewalt, durante la cobertura de las elecciones presidenciales de 2020, participó en la decisión de informar como primicia que Trump iba a perder un estado clave, Arizona, y con eso su camino a la reelección. Los que esperaban otro resultado se enojaron con Stirewalt, a pesar de que su predicción fue acertada. Fue despedido en enero de 2021.
Jon Allsop, del Columbia Journalism Review, dijo en una nota que hay razones para dudar de que el veredicto del caso Jones haga daños en el ecosistema de la desinformación, ya que las leyes de desinformación aplican únicamente a cuestiones específicas de personas o empresas, y no a ideas.
La negación de resultados electorales, la propaganda en contra de las vacunas y otros relatos similares, que no involucran específicamente a empresas o personas individuales, son prevalentes y pueden provocar por lo menos la misma cantidad de daño, dijo Allsop.
En cuanto a los montos de indemnizaciones en los casos citados, asustan a muchos defensores de la libertad de expresión, como también la naturaleza de los potenciales fallos.
¿Tendrá un lugar en los fallos, y posibles indemnizaciones, el hecho de que las mentiras observadas fueron hechas durante largo tiempo, en presencia de abrumadora evidencia de la falsedad de las mentiras, que eventualmente fueron hechas privilegiando un modelo de negocios por sobre la responsabilidad de informar correctamente?
Yochai Benkler, un profesor de la Universidad de Havard que ha argumentado que ciertos sectores de la prensa han potenciado la desinformación validando con cobertura alegaciones sin fundamento, dijo que los casos actuales podrían aportar “un correctivo útil” pero agregó:
“Debemos ser muy precavidos en nuestra celebración de estas demandas ya que la historia de difamación es ciertamente la de casos en los cuales las personas en el poder intentan reducir a sus críticos”.
¿Qué se podría hacer en Argentina?
Por lo menos en el terreno legal, no parece que esta realidad que enfrentan en los tribunales de Estados Unidos haya llegado al país, con casos específicos de personas o empresas, aunque sí se debe tener en cuenta como amenaza latente a ser tomada en cuenta.
Aún sin la materialización de esa amenaza, no está claro que una indemnización con límite predecible en su monto, como propone FOPEA, pueda lograr lo que propuso la Corte Suprema: balancear que una indemnización no sea tan simbólica para no ser disuasiva, y a la vez lograr que un resarcimiento no sea tan excesivo como para atentar contra de la libertad de expresión.
Esta fórmula es similar a la proporcionalidad entre daño y remedio que promueve la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH).
En los dos casos, parece que solamente podrá ser aplicado correctamente caso por caso, y que el mejor remedio para proteger la libertad de expresión en Argentina en este momento sería la adopción de legislación anti-SLAPP, que actúe como una disuasión a demandas que únicamente buscan silenciar a medios de comunicación o periodistas.
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