En agosto de 2022, la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (CNDC) elaboró un informe “de oposición” respecto de la compra de los activos de la empresa Warner Media por parte de la empresa Discovery[1]. La consecuencia inmediata de este informe de oposición, refrendado por el Secretario de Comercio Interior, es la de dictar una medida cautelar que impida a las firmas integrar sus negocios.
Esta medida se impone porque la CNDC consideró que la operación afectaba la competencia tanto en materia de efectos horizontales, verticales y de conglomerado. Esta conclusión surge de la investigación pero, sobre todo, a partir de la definición de mercados que realizó la CNDC separando los mismos por tipología del contenido (deportes, noticias, infantiles, etc.).
La lectura del informe muestra que la Comisión siguió el análisis tradicional de competencia, ajustado a la legislación y a las prácticas usuales de este tipo de estudios, y también siguiendo la metodología que había empleado en operaciones similares en el pasado y, en particular, en una de ellas en la que estaba involucrado la empresa Disney (tras la compra de Fox).
En primer lugar la CNDC revisa en qué actividades de la cadena de valor están ambas empresas. La conclusión allí es que se superponen en a) Producción comercialización (licenciamiento) mayorista de señales de TV, b) servicios OTT, c) venta de publicidad y d) licenciamiento de derechos de propiedad intelectual para fabricantes de productos de consumo (incluyendo merchandising y videojuegos).
Dentro de la actividad a) antes mencionada, el análisis muestra con claridad que existía superposición horizontal en varias categorías de contenidos, entendiéndose esto como que los contenidos comercializados por una, competían con los comercializados por la otra en varios segmentos de la grilla de programación.
En este punto, la CNDC encuentra que existen “solapamientos horizontales en los géneros “infantil”, “entretenimiento de no ficción” y “películas y series”.
La CNDC también encuentra una relación horizontal en la categoría deportes, “pero solo si se considerara una definición de mercado que no distinguiera por tipo de señal (básica o premium)”[2]. Es decir, que el organismo sigue considerando los contenidos “premium” como un mercado separado de los contenidos que se incluyen -por default- en la grilla del distribuidor. Al considerar dos mercados relevantes distintos, la CNDC consideró que no había superposición horizontal a partir de la operación en ese segmento de contenidos.
Un aspecto no menor de la discusión de mercados relevantes en el negocio de los contenidos multimediales es el rol de las plataformas OTT como eventuales sustitutos de los contenidos provistos por redes de distribución tradicionales como el cable o televisión satelital. Esta discusión tiene dos dimensiones. Por un lado, está la cuestión de si los contenidos en sí mismos son sustitutos. Esta discusión parece agotarse rápidamente si se analiza que un contenido de ficción de Amazon es asimilable a uno de HBO, por ejemplo con independencia de la red de distribución por la cual se consuma. Es decir que, a priori, la sustituibilidad existe.
La segunda dimensión tiene que ver con la sustituibilidad a nivel de la suscripción a los contenidos. Es decir, si los espectadores ven las plataformas OTT como sustitutas de los servicios de cable o TV satelital. Al respecto, parece haber dos patrones que estarían jugando en sentido contrario. Por un lado, hay fuerte evidencia que la suscripción a este tipo de plataformas por Internet incentiva a un número relevante de hogares a abandonar la suscripción de servicios tradicionales lo que la propia Comisión cita en su informe. Si bien esta evidencia es concluyente en economías avanzadas, por ejemplo en Estados Unidos, no existe mucha evidencia concreta que esto sea así en economías como Argentina aunque uno podría sospechar que es un proceso que está en marcha (¿por qué seríamos diferentes?). El abandonar una modalidad de distribución a favor de los OTT podría entenderse que ambos modos de distribución son sustitutos y deberían considerarse dentro de un mismo mercado relevante.
Pero, alternativamente, es sabido que muchos suscriptores de TV por cable o TV Satelital también son suscriptores de plataformas OTT, con lo cual más que un patrón de sustitución lo que uno podría entender es que hay un patrón de complementariedad. Es decir, que una parte de los hogares, al menos, ve los dos modelos como complementarios y no sustitutos (lo que en la jerga se conoce como multihoming). De hecho, además, como manifiesta la propia Comisión, las empresas involucradas distribuyen contenidos por ambas vías, también.
En síntesis, se trata de un tema sin una solución obvia o evidente y esto podría explicar por qué la Comisión deja en manos de las partes involucradas el aportar evidencia para resolver esta cuestión, en una etapa posterior del proceso de investigación.
Desde mi punto de vista, la decisión de la Comisión de postergar una toma de posición al respecto se entiende desde un punto de vista general de la demanda, es decir sin considerar ningún tipo de segmentación. Si hubiera hecho un análisis segmentado, el caso sería más difícil aún. Ya existe algo de evidencia, aún preliminar, que el segmento etario “joven” no demanda los servicios de cable o TV satelital (mucho menos la TV lineal). En general, son consumidores de contenidos en línea o de servicios OTT de streaming. Para ellos, de confirmarse esta evidencia, OTT y distribuidores tradicionales serían sustitutos. Pero para una parte importante de la demanda, eso no parece ser así. En efecto, segmentos etarios de mayor edad consumen ambas modalidades y para ellos los distintos modos de distribución serían complementarios.
Por otro lado, la Comisión también avanza en el análisis de los posibles efectos verticales que se crean o se fortalecen a partir de la operación de concentración propuesta. En particular la Comisión señala el riesgo que la empresa fusionada discrimine a favor de sus medios de distribución (OTT propio) en desmedro de medios de distribución tradicional. En otras palabras, para la Comisión, existe el riesgo que la empresa “saque” o limite ciertos contenidos en medios tradicionales haciéndolos exclusivos de sus propios medios de distribución.
Nótese que esta preocupación, implícitamente está asumiendo que los servicios de streaming compiten con los medios tradicionales; si no fuera así, no habría preocupación o al menos no en la dimensión que la Comisión manifiesta. La cuestión aquí es que esa preocupación, en parte, colisiona con la definición de mercado adoptada que es que el streaming no ha sido considerado parte del mercado como tal.
También es interesante observar que la Comisión se detiene, como ya lo ha hecho en el pasado, en el posible impacto que tiene una práctica usual de fijación de precios y de comercialización de contenidos en esta industria como es el empaquetamiento (bundling, en inglés). En efecto, resulta usual que una distribuidora o empresa que agrupa contenidos para comercializarlos, lo haga de manera conjunta o empaquetada. La hipótesis de la Comisión es que si en ese paquete existen contenidos muy demandados o valorados por los espectadores, la empresa al empaquetar, “fuerza” a la empresa compradora de esos contenidos para su distribución a adquirir contenidos que, de haberse comercializado de manera independiente, probablemente no se hubieran comprado.
Es decir, el empaquetamiento desde la perspectiva de la Comisión puede ser un mecanismo para forzar la compra de cierto tipo de contenidos a partir de la necesidad o voluntad de comprar otros. Adicionalmente, la Comisión expresa que la disponibilidad de estos contenidos muy demandados en el marco de una comercialización empaquetada le otorga un poder de negociación sustancial al tenedor de los derechos sobre esos contenidos. Si la operación bajo análisis aumenta la participación de mercado y reúne varios contenidos demandados en una misma titularidad coma la Comisión concluye, y si eso es consistente con un fortalecimiento de una posición de dominio, entonces se presentan riesgos desde el punto de vista de la legislación de competencia. Y eso es lo que la CNDC concluye en este punto.
Observaciones finales
El análisis de CNDC ha seguido los lineamientos tradicionales en materia de evaluación de fusiones de empresas de contenidos multimedia, encontrando elementos de juicio que detallan un impacto en el mercado a partir de los efectos horizontales de la operación (concentración en diversos géneros de contenidos).
Adicionalmente, la Comisión manifestó preocupación en materia de la posibilidad que la entidad resultante discrimine a distribuidores tradicionales limitando ciertos contenidos para privilegiar sus propios servicios de streaming. Esta es la teoría de daño vertical.
También hay en la CNDC una preocupación respecto de la estrategia de precios que pudiera ejercer la nueva empresa al apalancar todos sus contenidos en un esquema de venta atada, forzando a la compra de contenidos no deseados si es que el distribuidor desea otros contenidos de alto raiting. La preocupación de la CNDC no es teórica dado que es una práctica usual en esta industria la paquetización de contenidos.
¿Cuáles cuestiones podrían señalarse como debilidades del análisis llevado a cabo por la entidad reguladora?
La primera es que se sigue sin tomar una decisión proactiva respecto a la incorporación del streaming como medio competitivo en el mercado. En mi opinión, el costo que se paga por omitir esto es mayor que los riesgos de considerarlo parte del mercado relevante. Además, en su análisis del posible daño vertical, la CNDC podría haber entrado en una contradicción al involucrar las OTT cuando las omitió en la definición de mercado. Pero, sin duda, es un tema debatible.
Este “temor” de abrir las definiciones de mercado se replican también en, por ejemplo, los medios de pagos electrónicos donde los organismos de competencia, hasta ahora, son renuentes a aceptar que medios tradicionales (tarjetas de crédito y débito) compiten con formas como los pagos iniciados a través de códigos QR, transferencias inmediatas, etc.
Sin embargo, para terminar, no es menos cierto que la principal responsabilidad de mostrar la existencia de mercados más grandes o amplios es de las empresas actoras del proceso. Es un común denominador que las empresas no sean todo lo sólidas en esas presentaciones que se esperaría, proveyendo información “dura” que sustente su estrategia defensiva que está asociada a mercados relevantes definidos en materia “amplia”. Ante esto, los organismos de competencia, y la CNDC no es la excepción, prefieren no tomar una decisión proactiva y dejan la cuestión para el futuro.
[1] CONC 1850 – Dictamen – Informe de Objeción (Artículo 14º de la Ley N.º 27.442) https://www.argentina.gob.ar/noticias/informe-de-objecion-operacion-discovery-warnermedia
[2] Párrafo 19
El autor es economista especializado en regulación de servicios de infraestructura y política de competencia, profesor titular de la Universidad Torcuato Di Tella-UTDT
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