Andrés Rosler: «El juez tiene que aplicar el derecho en lugar de interpretarlo salteándose el Congreso o la Constitución»

Andrés Rosler es abogado (UBA), máster en Ciencia Política (Flacso Argentina) y doctor en Derecho (U. de Oxford). Es profesor de Filosofía del Derecho en la Facultad de Filosofía y Letras de la Universidad de Buenos Aires (UBA), investigador del Conicet y autor de varios libros sobre su especialidad, entre ellos La ley es la ley: autoridad e interpretación en la filosofía del derecho y Si quiere una garantía compre una tostadora: ensayos sobre punitivismo y Estado de derecho.

En 2022 estuvo en Conversaciones Convergentes, ciclo de entrevistas que se emite por las señales Metro, UCLplay y Canal E, donde abordó la cuestión del interpretativismo jurídico que caracteriza a la Justicia argentina (entre otras), la absurda celebración de la aplicación retroactiva de la ley penal y el llamado lawfare.

-¿Por qué no abogado y por qué sí filósofo del derecho?

-Porque mientras yo estudiaba derecho me daba cuenta como mucha gente que estudiaba derecho en esa época que no me gustaba tanto el derecho, pero me gustaba la teoría del derecho y además no sabía nada de derecho. Cuando yo estudiaba, los que se dedicaban a la teoría del derecho básicamente lo hacían porque no sabían nada de derecho. Hoy esa frontera colapsó. Habrán notado que hoy existe tal incertidumbre sobre cuál es el derecho, cuáles son las leyes, cómo van a ser los fallos y qué van a hacer los jueces porque todo el derecho se ha convertido en teoría del derecho. Esa frontera que antes delimitaba muy claramente la distinción entre el derecho que era y el que debía ser entre los seminarios y los tribunales se perdió.

-Por eso todo es interpretación

-Y por eso vivimos en la época del así llamado interpretativismo. Hasta que el juez ese día no se levanta, sale de su casa, llega al tribunal, lee el código y lo interpreta, no sabemos qué es lo que va a suceder. Lo que era una teoría del derecho, interesante quizás en casos de profesores de derecho que tienen dedicación exclusiva y algo tienen que decir, inventar y publicar, ha reemplazado a la práctica.

Es una teoría que, intentando describir la práctica, la ha reemplazado completamente y eso creo que solo ocurre en el derecho, no ocurre en el fútbol, por ejemplo. En el fútbol tenemos una idea de cuáles son las reglas, hay discusiones, se usa el VAR para resolver las controversias, pero sabemos que si hay un full en el área eso es penal, no hay que interpretarlo, hay que interpretar en todo caso si la jugada fue full pero hoy en derecho no sabemos cuáles son las reglas constitutivas del juego.

-¿Por qué llegamos a este punto?

-Como yo me dedico a la teoría del derecho voy a dar una explicación teórica o cultural o, si se quiere, intelectual. Prevalece esta clase de teorías como el interpretativismo que cree que el derecho no tiene autoridad sino que el derecho es una discusión a cielo abierto sobre cuál es la respuesta correcta o cómo nos gustaría que fuera la sociedad, la ley de contrato de trabajo, la Constitución, etc. Es un debate a cielo abierto.

Cuando yo estudiaba, y de hecho creo que puedo decirlo, estudié derecho en la última restauración de la democracia, prevalecía la idea contraria. En lugar de sostener que el derecho es un debate, el derecho equivale a la ley de los representantes del pueblo, por supuesto la ley democrática que emana de la Constitución en oposición a lo que había sucedido antes con los regímenes militar dictatorial.

Entonces en haras de la defensa de la democracia, y para trazar una muy clara distinción con lo que había sucedido antes, nos enseñaban que era ley del representante autorizado legítimo del pueblo era sagrada, de otro modo los jueces o los ciudadanos o quien fuera se convertía en legislador y por lo tanto se ponía en lugar del pueblo.

-Y por eso llegamos a uno de tus últimos libros La ley es la ley, que parece un tanto redundante

-Lo es, es completamente, es tonto, a quién se le ocurre escribir un libro cuyo título dice o reza La Ley es la ley. Se llama así porque vengo a recuperar y defender esa vieja teoría que cuando yo estudiaba era la filosofía del derecho y que hoy se convirtió en un desideratum como se suele decir, en un deseo.

Hay una escena de la película Nixon no sé si se acuerdan donde Anthony Hopkins, que hace de Nixon, ve el retrato de Kennedy y dice: cuando te ven a vos ven lo que quieren ser y cuando me ven a mí ven lo que son.

Cuando yo estudiaba derecho, el positivismo era Nixon y ahora el positivismo se volvió, esta teoría que enfatiza que el derecho tiene autoridad, se volvió una utopía, un programa. A pesar que el derecho siempre exige tener autoridad, sobre todo en los casos de desacuerdo cuando hay gente que no cree lo mismo que yo o hay un debate sobre cómo debería ser el derecho la respuesta es: esto ya está saldado, ya está determinado por la Constitución y los representantes del pueblo. Si no se entiende, recién ahí aparece la interpretación.

-Por eso el rol del juez no es de dar una opinión sino de ver cuál es el derecho aplicable a una determina situación

-Como decía el general: los jueces tienen que ir de casa al trabajo y del trabajo a casa. No tienen que meterse en política porque sino dejan de ser jueces y se transforman en legisladores o constituyentes. Eso es tentador si el juez me da la razón, pero siempre hay que imaginarse que uno puede estar del otro lado del mostrador y ahí lo que uno exige, sobre todo si uno es acusado en un juicio penal, que el juez no legisle, que el juez no reforme la Constitución sino que el juez se aboque a aplicar la ley vigente que por supuesto contiene un paquete de derechos y garantías.

En la era de una ley penal retroactiva esto conviene conviene tenerlo en cuenta.

-Y si a alguien no le gusta como un buen juez aplica el derecho vigente lo que debería es ir por otro lado y proponer y lograr consenso para cambiar esa ley

-O como se suele decir, tiene que formar un partido político y ganar las elecciones. En democracia los jueces tienen las manos atadas. Hoy suena extraño esto porque habrán notado que ya la gente no va al Congreso a quejarse por las leyes. Cuando salió la ley del dos por uno, nadie perdió tiempo yendo al Congreso, directamente todo el mundo fue a Tribunales porque cree que los jueces son como superhéroes o Papá Noel que están para satisfacer los deseos de la gente e incluso de una multitud, de una movilización.

En un caso penal, esto puede ser tentador si no me cae simpática la persona o las personas que están siendo acusadas o condenadas. Ahí es donde más se nota que los jueces están para proteger los derechos individuales, sobre todo por si justo coincide una movilización en la calle de cientos de miles de personas y los jueces suponen además que no deben abrir la ventana del Palacio de Tribunales y ver cuánta gente hay. Sobre todo si hay mucha gente en la calle, tienen que aplicar el derecho vigente que contiene este botiquín de derechos y garantías.

-Esa característica de los jueces que abren la ventana de su despacho, miran la plaza y hacen una evaluación política de la conveniencia de un fallo o no, ¿eso es una particularidad de la Argentina o de América Latina? ¿qué pasa en otros lugares del mundo?

-Creo que no es sólo un tema argentino. Es general este problema intelectual o filosófico de teorías del derecho que, debido a la crisis representativa del Congreso y de la democracia en general, que son muy viejas, son teorías medievales.

Son medievales porque provienen de una época en la cual existía una homogeneidad ideológica, religiosa y moral que podían hacer hincapié en respuestas jurídicas correctas. Pero, dado el pluralismo moderno, no tiene sentido insistir con interpretaciones correctas o el debate correcto.

El derecho está para resolver precisamente esos problemas.

Entonces debido a la crisis de la representación democrática, estas nuevas teorías tienen una idea bastante romántica o esta concepción muy idealizada de los jueces que son súper hombres o súper mujeres distintos de los que componen el Poder Legislativo y que mientras que en el Congreso hay intercambios de favores, en Tribunales es como un olimpo paradisíaco epistémico donde prevalece la respuesta correcta. No tiene sentido creer ni una cosa ni la otra, son tan seres humanos los jueces como los son los legisladores. La idea es que se atengan a las disposiciones constitucionales, democráticas y una de ellas, una de las más importantes, es la separación de los poderes.

Por más que tengan grandes ideas, la podrán usar en los seminarios si dan clase, podrán escribir libros, pero cuando entran a Tribunales, cuando se ponen el traje de juez, que no es el de un superhéroe, tienen que aplicar el derecho. Parece irónico y a veces lo es pero hay un profesor de derecho que se llama Kass Einstein que usa como uno de sus modelos judiciales la del superhéroe, la del héroe.

El juez se parece más diría yo a un soldado democrático que tiene como jefe o jefa a la Constitución. A veces hasta los soldados tienen que interpretar si no entienden las órdenes y a veces los soldados tienen que desobedecer habiendo entendido la orden. La clave es no llamar interpretación a algo cuando en realidad lo estoy desobedeciendo, eso es una trampa, es un problema conceptual y además es una afrenta a la democracia. Lo que tiene que hacer el juez es aplicar el derecho, no saltear el Congreso o la Constitución.

-El título de este libro, La ley es la ley, me llevó a pensar inmediatamente en aquel otro libro de Carlos Nino, Un país al margen de la ley, ¿Dialogan esos textos?

-Con ese libro sí se puede decir que es una continuación. Pero en aquel libro Nino quería estudiar la irracionalidad de la anomia argentina ¿Por qué la gente se comporta de ese modo? ¿Qué incentivo tiene? ¿cómo se puede cambiar?

La ley es la ley en realidad es un libro que hace hincapié en la necesidad de que el derecho tenga autoridad y esa no era la filosofía del derecho de Nino. Al menos la del último Nino, por así decir, que hacía tanto hincapié en debate, deliberación y diálogo porque él era un pensador al que habría que ubicar en la última transición a la democracia.

Una de las grandes diferencias entre una dictadura y una democracia es que en esta última se debate y en una dictadura no. Ahora, una vez que termina el debate, una vez que el Congreso sanciona la ley, se puede seguir debatiendo en seminarios, en los diarios y usar la libertad de expresión, pero a los efectos jurídicos, ese debate terminó. Existe una ley y hay que cumplirla, y a eso se refiere entonces la tautología del título de mi libro.

Lamentablemente, al final de su vida, Nino terminó siendo portador sano del virus interpretativista incorporando la idea de que, en el fondo, el derecho es el razonamiento moral por otros medios. El problema que tiene esa teoría es qué hacer en caso de que no haya unanimidad, que el debate no haya resuelto las dudas o las diferencias. Por ejemplo, todavía seguimos pensando algunos están a favor del aborto y otros en contra. Más debate no lo va a resolver, tenemos que tomar una decisión usando la regla de la mayoría en democracia, si todo sale bien: una vez que se convierte en ley, el mejor, a los efectos del razonamiento jurídico, es el que ganó.

-¿Qué es una garantía en términos jurídicos? ¿Por qué si quiero una garantía mejor me compro una tostadora, como dice otro de tus libros?

-Las garantías son esos súper derechos o derecho de segundo orden. Es el derecho que viene a asegurarme. Además, las garantías tienen cierta estructura institucional. Por eso se puede decir que los derechos dependen de esas garantías.

Si quiere una garantía que compre una tostadora, es el título de un paper que yo había escrito a raíz de la discusión sobre la sanción de la ley penal retroactiva. No sé si recuerdan cuando la Corte Suprema decidió aplicar la así llamada ley del dos por uno a un caso de lesa humanidad y hubo una reacción social general, dicen que cientos de miles de personas.

-Aún es celebrada esa reacción

-Quizás sí porque una vez que salió la ley penal retroactiva no hubo ninguna reacción, todo el mundo lo vio con buenos ojos o lo recibió de buenas ganas por así decir y esa discusión desapareció.

De hecho, los tribunales de casación ni siquiera habían aplicado el fallo Muiño del dos por uno y sigue vigente la ley penal retroactiva. Aunque en sentido estricto, como dice Martín Farrel, el fallo Batalla que dio vuelta la decisión de Muiño, no se sabe exactamente qué decidió porque si bien el voto fue cuatro a uno, dos jueces mantuvieron su voto de Muiña, otros dos jueces se dieron vuelta y el único que se mantuvo fue Rosenkrantz que siguió defendiendo estas garantías penales. Dado que el voto fue cuatro a favor del voto pero dividido en dos partes, en sentido estricto si fuera un fallo de un tribunal inferior no sería válido, pero como es la Corte Suprema quién le va a discutir la validez de su fallo.

Y el título, decía, proviene de un paper que había escrito sobre el garantismo penal en oposición a punitivismo. El garantismo sostiene penal que incluso los condenados tienen derecho a que se les aplique el principio de la ley más benigna. En todo caso, la ley penal debe ser irretroactiva a menos que sea más benigna. En cambio, el así llamado punitivismo sostiene que tenemos que asegurarnos que ningún culpable quede impune incluso si para hacerlo violamos sus derechos. Por ejemplo, si sale una ley penal más benigna no se la aplicamos.

En ese paper traté de mostrar estas dos grandes escuelas del pensamiento penal para ver con independencia del derecho vigente adónde nos gustaría ubicarnos o adónde nos sentiríamos más cómodos. Si nosotros fuéramos acusados preferiríamos que la gente se asegurara de que no quedáramos impunes o si, como hace todo ser humano, al menos los que yo conozco, una vez que se ven del otro lado del mostrador exigen que se respeten sus derechos y garantías.

Mientras escribía ese paper al final no quería ponerle un título estándar del tipo Revisitando problemas, y me acordé de esa escena de la película de Clint Eastwood en El Novato donde alguien se le acerca y le pregunta ¿qué garantías tiene usted de que está vivo? Y él responde: si quiere una garantía compre una tostadora. Eso fue bien recibido y a alguien se le ocurrió publicar un libro con los trabajos del dos por uno por así decir ocasionados por esa discusión, a lo que agregué de hecho un último capítulo sobre el juicio a Luis XVI.

Con ese juicio empieza la República Francesa y alguien dirá que también comienza la modernidad. La discusión que estamos teniendo ahora sobre la interpretación y el debate, sobre qué es el derecho y cómo entenderlo, se ve reproducida en ese juicio, del cual hoy podemos leer las actas porque de hecho están en Google.

La revolución se ufanaba de lo que estaba haciendo por lo cual quería que todo el mundo se enterara así que parece una crónica actual de Twitter o una red social. Por supuesto, el problema era que Luis XVI tenía fueros constitucionales con lo cual no podía ser llevado a juicio, a lo sumo podía ser destituido y además por si alguien se le ocurría violar sus fueros constitucionales igual había que respetar sus derechos (imaginemos qué pasaría hoy si violáramos los fueros constitucionales de aquellos políticos que están siendo acusados por delitos penales).

La Revolución Francesa se ufanaba de la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano, se ufanaba del nuevo Código Penal, de la defensa en juicio, del juez natural y de todos los institutos o inventos que consideramos hoy constitutivos del derecho penal moderno.

Por eso, se me ocurrió que valía la pena volver a estudiar hoy ese juicio porque es una anticipación casi milimétrica de la discusión actual. La decisión que tomaron fue enjuiciarlo aunque los jacobinos querían matarlo como un enemigo porque era conscientes de que hacerle juicio era contrarrevolucionario.

El derecho siempre es contrarrevolucionario, aplica principios y reglas preexistentes y por eso qué suerte que existe diría yo el derecho. Todo abogado debe razonar como un contrarrevolucionario, mientras que el revolucionario quiere aplicar principios y reglas nuevas y nadie quisiera obviamente ser víctima de una revolución. Quizás haya que hacer la revolución, pero aquellos que son víctimas de la revolución no ven con tan buenos ojos serlo.

En el juicio a Luis XVI no prevaleció la posición jacobina, que era matarlo, sino que prevaleció la posición girondina que también quería matarlo, pero legalmente, lo cual es una contradicción en sus términos, como decir soltero casado. O, como dice Thomas Carla, era un hervor congelado. Entonces, ¿cómo lo logran? Dicen, vamos a dar un debate público de todo lo que le vamos a hacer a esta persona, vamos a violar todos sus derechos, los de la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano, la Constitución de 1791 y el Código Penal del mismo año, pero como lo hacemos en público nadie nos va a poder acusar de nada.

Como lo que estamos haciendo se apoya en tales principios y reglas que son tan razonables que solo una persona irrazonable o inmoral se va a oponer. Lo que ocurrió fue una revolución, pero no tiene sentido llamarle juicio a lo que está ocurriendo durante una revolución. Es fundamental entender la diferencia.

-No lo hemos mencionado hasta ahora pero entiendo que particularmente en el contexto latinoamericano en los últimos años se ha hablado de algo que incluso se ha pretendido instalar como concepto casi ecuménico que es el famoso lawfare, esta idea de que jueces y medios de comunicación o periodistas confabulan contra líderes que quieren hacer felices a sus pueblos. Por sintetizarlo, creo que más o menos lo estoy describiendo fielmente según el propio postulado. ¿Qué es lawfare?

-El lawfare nace como un discurso que explica qué hacer en caso de que el derecho o los derechos humanos en general no nos permitan llevar a cabo nuestros planes y de ahí que se lo utiliza para designar juicios, procesos judiciales, aplicaciones del derecho que no son estrictamente kosher.

El problema con el lawfare o como decía el padre oratoriano Lucien Laberthonniere, decir que la ley es la ley es parecido a decir que la guerra es la guerra, después de todo son situaciones fácticas que existen o no existen, convenciones que existen o no existen.

El punto es que el derecho moderno es una convención, es una práctica social pero que contiene derechos humanos o fundamentales con lo cual si aplicamos el derecho moderno no podemos llevar a cabo lawfare.

La cuestión es si en el juicio particular del que estamos hablando se han respetado o no las garantías fundamentales. Lo curioso es que esta discusión surge solo cuando algún tipo o clase de personas que son las que coinciden con nuestras ideas son víctimas de estos procesos, pero cuando le sucede a los demás la discusión casi desaparece.

No hay nada que se parezca más al así llamado lawfare que la sanción de una ley penal retroactiva en democracia. En Argentina, el Congreso de la Nación sancionó una ley penal retroactiva en horas casi por unanimidad, el único que votó en contra, un solo diputado voto en contra, y encima por las razones incorrectas.

Para darse una idea cuando Hitler sanciona el famoso decreto-ley por lo cual el que supuestamente había quemado el parlamento debía ser castigado con la muerte. Ese decreto-ley iba en contra del principio de legalidad por lo tanto hubo más discusión en el gabinete de Hitler sobre ese decreto ley penal retroactivo más gravoso que en Argentina durante la sanción de la ley penal.

Cuando yo estudiaba derecho nos enseñaban que no había que sancionar leyes penales retroactivas más gravosas porque eso lo hacían precisamente los nazis y lamento que hayan hecho eso porque con solo recordar eso era suficiente para aniquilar toda discusión. No nos prepararon para poder enfrentar un escenario hipotético en el cual el Congreso iba a sancionar una ley semejante.

Lo que pasa es que nadie se le cruzó por la cabeza, yo nunca soñé que mi vida me iba a pasar, voy a vivir y voy a ser contemporáneo de lo que me enseñaron en la facultad que era exactamente lo que hacían los nazis.

-La ley penal retroactiva es la aplicación con retroactividad de una norma recién sancionada y en el ámbito del derecho es una suerte de pecado gravísimo

-Solía ser el pecado que no se podía nombrar, era lo que hacían los nazis y también los comunistas, pero para el comunismo el principio de legalidad no era un problema. No sé si debatían en el gobierno de Stalin. En el gobierno de Hitler, al menos, esta conciencia alemana de la legalidad que no impedía, por supuesto, cometer un genocidio pero precisamente por eso separaban el derecho del genocidio y esto es un homenaje indirecto al derecho.

Se pueden cometer actos atroces, pero no un genocidio, puedo matar muchas personas a través juicios de canguro pero no puedo matar tanta gente, no puedo cometer estos actos tan atroces. Algunos actos medianamente atroces sí, atrocidades como los genocidios no.