Los directores por la oposición en el directorio del Ente Nacional de Comunicaciones (Enacom), Silvana Giudici (PRO) y José Corral (UCR), votaron en contra del pliego de convocatoria a subasta de frecuencias para el despliegue de la quinta generación de conectividad móvil, anunciada este lunes por el oficialismo en ese organismo.
Dichos directores presentaron un escrito de unas 15 páginas (que puede leerse en su versión original al final de esta nota) en el que argumentan su posición sobre la convocatoria, cuya fecha de realización quedó a definir por el presidente del organismo, el massista Claudio Ambrosini. En el texto hacen múltiples referencias a recomendaciones de la Unión Internacional de Telecomunicaciones (UIT) que habrían sido desatendidas o ignoradas.
Giudici y Corral comienzan su voto negativo con una síntesis cronológica de la cuestión en la que denuncian la falta de acceso a la información completa y del tiempo necesario para la revisión de las condiciones antes del tratamiento y aprobación.
Desde el 22 de febrero de 2023, el tema fue incluido en las convocatorias a las reuniones de directorio 85 (llamada para el 9 de marzo, realizada el 14 de marzo), 89 (llamada para el 30 de junio) y 90 (llamada para el 27 de julio, pospuesta para el 15 de agosto) pero nunca fueron incorporadas al sistema de gestión de documental electrónica ni se circuló ninguna versión en papel entre los integrantes del directorio, a pesar de haber estado el tema en los órdenes del día. El 16 de agosto de 2023 se convocó al tratamiento para el día 23 de agosto y entonces aparece por primera vez el documento del proyecto. Ese día, iniciada la reunión y a solicitud del vicepresidente del ente, el cristinista Gustavo López, se pasó a un cuarto intermedio por pedido, según dijo este último, del presidente de la Nación, Alberto Fernández. Se convoca para el 28 de agosto, cuando finalmente se aprueba.
Los argumentos jurídicos de los directores por la segunda y tercera minorías parlamentarias, el PRO y la UCR, se estructuraron en varios puntos: el marco normativo paralelo y sui generis; la falta de consultas públicas documentadas con actores de la sociedad civil y licenciatarios; el aumento de facto del CAP; el precio arbitrario del espectro; la imposibilidad de controlar las obligaciones de prestación para sectores de bajos ingresos y de cobertura con el parámetro de habitantes por radiobase; y la reserva de espectro para Arsat sin fundamentos.
A continuación, lo más relevante de cada uno (los párrafos entrecomillados son reproducidos tal cual figuran en el documento original):
Stefi, DNU 690 y normativa sui generis. Giudici y Corral recordaron que se abstuvieron de aprobar el reglamento de Stefi (como llama el gobierno a 5G), dispuesto por Resol 2385, aprobado en reunión de directorio 84 porque resultaba ineludible vincularlo al DNU 690/20, rechazado por los bloques del PRO y la UCR en el Congreso. Dicho DNU fue judicializado por las licenciatarias que tendrán que participar de la subasta de espectro. Algunas de esas empresas o las cámaras que integran han logrado medidas cautelares que suspenden la aplicación de aquel decreto (Cabase, marzo de 23; Telecom, renovada en abril de 23; TV Cable Color SRL, Catriel Televisora Color, Asociación Argentina de Televisión por Cable-ATVC, Córdoba; Telecentro, DirecTV y Telefónica Móviles Argentina SA). “El DNU 690/2020 y sus objetivos ha encontrado numerosos obstáculos que tornaron casi nula su implementación como política pública en materia de telecomunicaciones y menos aún logrados sus objetivos de beneficiar a los usuarios, ya sea respecto de la calidad de los servicios y al despliegue de redes, como lo referente a la prestación básica universal obligatoria (Decreto 690/2020, Resolución 1467/2020 y modificatorias) que se pretendía implementar».
En el caso del Stefi-5G, la decisión de desagregar su regulación como un nuevo servicio, escindido del marco reglamentario del funcionamiento de telefonía móvil (2G, 3G y 4G), genera una normativa sui generis que no existe entre los países miembros de la Unión Internacional de Telecomunicaciones (UIT). Además, esa segregación regulatoria (aplicable sólo a 5G y desconectada del resto del marco jurídico, al que tarde o temprano tendrá que ajustarse) se escapa a la lógica de la convergencia y la neutralidad tecnológica.
Para los directores opositores, por un lado, quedan aquellos servicios de comunicaciones móviles de generaciones previas (2G, 3G y 4G), con su regulación específica que aborda cuestiones como el CAP -tope de espectro por empresa-, calidad de servicio y tasa radioeléctrica, y, por el otro lado, el marco regulatorio de Stefi, como bautizó el gobierno al 5G. Entre otras cosas, al tener una regulación específica, la quinta generación queda al margen del Reglamento de calidad de los servicios de tecnologías de la información y las comunicaciones (Anexo de la Resolución 580/2018 del entonces Ministerio de Modernización), puesto que las referencias y parámetros más recientes respecto a comunicaciones móviles celulares se circunscriben sobre la tecnología LTE (4G). Como ejemplo, alcanza con indicar que la característica principal de LTE es permitir valores pico de transmisión de datos de hasta 100 Mbps en circuito red a usuario. Valor que 5G supera ampliamente siendo 20 Gbps para el mismo parámetro. Entre los indicadores de calidad de servicio relacionados con la Operatividad de la Red, se define el Indicador de Disponibilidad (ID) para un valor de 99,90% Nuevamente, cuando la tecnología 5G ofrece para el mismo parámetro un valor de 99,999%.
El expediente en el que se trató el pliego no incluye reportes de pruebas, ensayos o demostraciones de 5G en el que se hayan registrado parámetros de calidad, interoperabilidad o se haya hecho un análisis técnico. La única referencia al tema está en el orden 9 donde se menciona un Informe técnico de Instrucción firmado por el titular de la Dirección Nacional de Planificación y Convergencia donde se indica la presentación de proyectos para la realización de pruebas, ensayos y demostraciones de 5G por parte de proveedores de tecnología, licenciatarios de servicios de TIC y demás actores del sector.
«En conclusión, la falta de una regulación que contemple adecuadamente los parámetros e indicadores de la tecnología 5G dificulta la tarea del regulador de verificar, exigir y garantizar la calidad de servicio que ofreciere el operador de una red 5G a los usuarios».
Ausencia de audiencias públicas o consultas. Si existieron, no están documentadas. La reglamentación de Stefi-5G así como la aprobación del pliego de bases y condiciones aprobado este lunes careció de un proceso de consulta, debate o participación con los operadores, licenciatarias interesadas, cámaras o sectores de la sociedad civil vinculados a la defensa de los derechos de los usuarios y consumidores.
Estos procesos de consultas son habitualmente utilizados por los reguladores en todo el mundo. Por ejemplo, en Brasil, de acuerdo con lo previsto en la Ley 9.472/1997, el espectro radioeléctrico es administrado por la Anatel y ésta somete a consulta pública temas como modificación de planes, requisitos técnicos operacionales o metodologías para multas o su cálculo, estableciendo, previo al proceso normativo instancias de audiencia pública, consulta pública y consulta interna y convocatoria pública. En el mismo sentido, la Ofcom, del Reino Unido, y la Arcep, de Francia, efectúan consultas a los operadores y sectores interesados cuando deben adoptar políticas de uso y asignación del espectro.
En Europa, desde 2001, la Comisión para la Convergencia, considera que una mejor regulación del ecosistema digital se basa en la simplificación y los procedimientos de consulta como fundamento de la gobernanza. También desde la Comisión Europea se promueven los procesos de consulta como parte del proceso de toma de decisiones respecto de la administración y gestión del espectro radioeléctrico. De las recomendaciones de la UIT y del Banco Mundial -sostienen los directores- también surge que se debe considerar la realización de consultas públicas para garantizar que el alcance y el cronograma de las obligaciones sean factibles. Algunas de las cuestiones que se recomiendan someter a consulta pública incluyen los requisitos de implementación, de expansión de la cobertura y el acceso a banda ancha móvil en las áreas desatendidas.
Cap (tope máximo de espectro por licenciatario). El 5G admite hasta un millón de dispositivos por kilómetro cuadrado, a diferencia de LTE que sólo admite 100.000 en un área similar. Sin embargo, mayor complejidad implica mayor inversión y para eso deben establecerse regulaciones claras, previsibles y susceptibles de control y verificación por parte de la autoridad de aplicación. «Colocar los lineamientos del 5G fuera del marco regulatorio vigente, eleva indirectamente el límite establecido de 140 megahertz (Mhz) de spectrum cap o tope de espectro, que es el límite que un operador puede obtener para brindar servicios, con reglas previamente determinadas, evitando que otra parte adquiera una cantidad desproporcionada de espectro en comparación con sus pares, afectando la competencia en el mercado«. Además de resultar eso inconsistente, no surgen del expediente análisis o informes que den fundamento o justifiquen el apartamiento de la normativa existente ni tampoco la razón técnica por la cual se establece como tope máximo los 200 MHz para el Stefi, estipulados en el pliego.
Precio del espectro arbitrario. Los directores opositores subrayaron que el precio establecido en el pliego «resulta arbitrario» porque no se basa en ningún informe técnico. Es decir, en ningún lado está fundamentado por qué cada lote de 100 mhz cotizará a un precio base de 350 millones de dólares en la subasta. «En efecto no hay referencias a la intervención de expertos en materia de precios que determinen el valor de las bandas conforme a comparaciones de países limítrofes -entre otros-, estudios de referentes de mercado, no se advierte se hayan analizado factores claves como el el CAPEX o Capital Expenditure (respecto de los gastos que realiza una empresa para adquirir o mejorar sus activos a largo plazo) y el OPEX o Operating Expenditure (representando el gasto que una empresa incurre para operar y mantener sus activos a corto plazo). Nada de eso surge del expediente en tratamiento», sostiene el voto negativo al proyecto.
Uno de los factores para la determinación de precios referenciales en relación a las comunicaciones, que deben tenerse en cuenta -entre otros-, son los valores de la canasta de precios de varios países, tal como se indica en el Manual de reglamentación de las telecomunicaciones de la UIT. Otra metodología aplicable es la del análisis de precios hedónicos, que se usan en comparaciones internacionales para controlar aquellas definiciones de productos que son imprecisas (se utilizan para valorar bienes y servicios que no se venden en el mercado, evaluar efectos de políticas públicas en el mercado y comparar el valor de diferentes bienes y servicios). Trabajos previos han adaptado estas metodologías a distintos servicios de telecomunicaciones, tanto desde UIT como desde otros organismos como la OCDE o UNECE.
Para la oposición resulta llamativo que en el expediente no obre un informe acabado sino una nota del responsable de la Dirección Nacional de Desarrollo de la Competencia de Redes y Servicios donde sólo se limita a indicar que la “fijación del valor base se encuentra alineada a otras experiencias internacionales de licitaciones de espectro que han sido exitosas para los estados nacionales; como así también, guardan relación con procedimientos anteriores establecidos en el país para adjudicaciones de espectro radioeléctrico”, sin referencias que posibiliten corroborar sus expresiones, no pudiendo de esta manera saber si es correcto el cálculo o si existiría un perjuicio fiscal para el Estado Nacional en el establecimiento arbitrario y carente de toda ecuación, parámetro económico o fundamentos en materia de precios de licitación de espectro mundiales, que lo hagan preciso y adecuado al caso.
El dictamen jurídico obrante en el orden 25 del expediente, sólo se limita a concluir en su punto 5.2. que: “Llegado este punto de análisis, cabe recordar que la ponderación de los actuados debe efectuarse conforme los informes técnicos de los especialistas de la materia de que se trata, es decir que tales informes merecen plena fe, mientras no aparezcan elementos de juicio suficientes para destruir su valor siempre que sean bien fundados, precisos y adecuados al caso (Dictámenes PTN 200:116; 254:197; 270:12 entre otros). Bajo tales lineamientos, la normativa citada en el Acápite IV) del presente dictamen, la instrucción del orden 3 y toda vez que los informes técnicos producidos sirven de sustento a la medida proyectada y su Anexo (en referencia al pliego), y reúnen los requisitos arriba indicados, puede entenderse que tanto el proyecto de acto traído a consideración de esta instancia legal como el Pliego de Bases, Condiciones Generales y Particulares, se ajustan a derecho y, por ende, resultan procedentes”.
Sin embargo, no obran informes sobre normativa a aplicar en temas de calidad de servicio, como así tampoco informe técnico económico sobre el valor de las bandas que determine un procedimiento de cálculo, formulas y parámetros específicos para el recurso que se licita y que pueda dar a entender que resulta procedente.
Asignación de bandas de frecuencia. Los directores por la oposición advierten que no está claro si las frecuencias a subastar están disponibles y que no se previó espectro en la banda elegida para futuras expansiones del servicio con el potencial ingreso de nuevos operadores.
En la argumentación se advierte que de acuerdo al expediente IF-2023-89517476-APN-ENACOM#JGM (orden 4) y IF-2023-95655117-APN-CGAT#ENACOM (orden 27) el llamado a concurso abarca la banda de frecuencias 3300 MHz a 3600 MHz, que son las que se ofertan en tres lotes diferentes de 100 Mhz cada uno. Y que eso se da conforme a lo establecido por la Resolución ENACOM 2386/2022 que atribuyó la banda de frecuencias 3300-3600 MHz al servicio fijo y al servicio móvil terrestre, ambos con categoría primaria y dispuso que la mencionada banda se utilice para el Servicio de Telecomunicaciones Fiables e Inteligentes (Stefi), indicando un plazo de dos (2) años para la migración de los sistemas del Servicio Fijo de Transmisión de Datos y Valor Agregado, que operan entre 3600 y 3700 MHz, y de los Sistemas de Transporte de Programas de Televisión (TPTV) y de Transporte de Señales de Video (STSV) que operan en la banda de frecuencias comprendida entre 3300 y 3400 MHz
El 30 de enero del corriente, mediante el IF-2023-10980946-APN-DNPYC#ENACOM, la Dirección Nacional de Planificación y Convergencia del Enacom efectuó un análisis y una propuesta para la migración de los sistemas que se encuentren autorizados y operando en la banda de frecuencias 3300-3600 MHz hacia las bandas de frecuencias 3600-3700 MHz y 10,15 -10,65 GHz. Con posterioridad, la Dirección Nacional de Autorizaciones y Registros TIC emitió cuatro disposiciones (DNAYRT 1162/2023; DNAYRT 1163/2023; DNAYRT 1164/2023; y, DNAYRT 1165/2023), sin que al momento del anuncio de la subasta surja del expediente la información que acredite que se haya dado intervención a la Dirección Nacional de Control y Fiscalización para garantizar el cumplimiento de las normas y la disponibilización de la banda de frecuencias comprometidas.
Tampoco se encuentran agregados informes que indiquen qué porción de espectro (o sub-bandas) se debe reservar a los efectos de una posible futura expansión del espectro utilizado por Stefi-5G y el consecuente ingreso de otros competidores al mercado. «De no encontrarse liberadas las bandas de frecuencia en licitación, no sólo se obstaculizaría el despliegue tecnológico y los fines perseguidos por la Ley 27.078, sino que eso podría significar un fuerte perjuicio fiscal al Estado como producto de la judicialización del proceso que hoy se pone en consideración», advirtieron.
Obligaciones de prestación básica social. Respecto de la obligación de ofrecer un servicio especial para sectores de bajos recursos prevista en el Anexo II Obligaciones en el pliego de subasta de 5G (cuando el servicio, mediante los terminales aptos para tal fin, sea utilizado por más del 50% de los usuarios), los directores por la oposición advirtieron que tal como está redactada la disposición sería de imposible aplicación y terminaría desbaratando los derechos de los usuarios que pretende asegurar, sin tomar en cuenta la experiencia negativa que surge de la implementación -o no implementación- del DNU 690/2022.
En primer lugar porque, para el comienzo de la obligación, impone un parámetro difícil de delimitar; al ser un tipo de servicio que se utilizará en conjunto con otros servicios y tecnologías se debería establecer cuándo se considera técnicamente adoptada esa tecnología para los usuarios finales (y asumida por más del 50%). Además, se impone la obligación de ofrecer un plan para «sectores de bajos ingresos» sin definirlos mientras otorga un derecho de acceso a diversos sectores sociales, sin referencia a fundamento alguno de la selección realizada.
«Sumado a ello, supedita el cumplimiento de aquella obligación a un supuesto de acuerdos de empresas basado en el desarrollo de las etapas de cumplimiento de despliegue y la información que brinden a la autoridad de aplicación, resultado todo de ello de cumplimiento complejo. Por lo tanto, la obligación general dispuesta, resultará de dificultosa aplicación y control por parte del Enacom».
Tal como está dispuesta esta obligación, dejaría a futuro sin efecto lo que se ha pretendido regular puesto que implicará, en los hechos, la aplicación de un nuevo marco regulatorio en función de la cantidad de usuarios que accedan al servicio, modificando así las condiciones de mercado. Más aún cuando no obran en el expediente fundamentos técnicos que sustenten la imposición de esas obligaciones y el cambio de condiciones originales. Nuevamente se dificulta el control y se vulneran reglas de competencia al no definirse previamente a los usuarios del servicio.
La propuesta altera significativamente las condiciones de mercado, por lo que representa una fuerte influencia respecto a las consideraciones que los oferentes pudieran realizar sobre el precio del espectro en licitación. Estas cuestiones deben tratarse en consulta pública, con claridad y transparencia, siguiendo las consideraciones reglamentarias de UIT con relación a la asignación de espectro radioeléctrico móvil, la gestión del espectro radioeléctrico, a través de la Recomendación UIT-R SM.2093-3 y el Manual de Gestión Nacional del Espectro.
Para la oposición, «no habiendo un fundamento técnico que sustente las obligaciones impuestas, debe reformularse la misma teniendo en cuenta las Directrices para la revisión de las metodologías de fijación de precios del espectro y la elaboración de baremos de cánones de espectro. En ese punto, Giudici y Corral recordaron la nula implementación de la Prestación Básica Universal establecida por el Decreto 690/2020 -suspendido judicialmente-, donde los sujetos beneficiarios no resultaban definidos a priori sino que, con posterioridad a su dictado, se incorporaron diversos sectores de la sociedad resultando dificultosa la determinación efectiva de la obligación a cumplimentar por las licenciatarias (Ver RESOL-2021-1154-APN-ENACOM#JGM) y el impacto respecto de los usuarios y el acceso a las comunicaciones.
Obligaciones de despliegue. Con relación a las obligaciones de despliegue impuestas en el Anexo II tampoco surge con claridad cómo estas condiciones beneficiarán a la ciudadanía en cuanto al acceso al servicio en condiciones equitativas y mejorando la calidad del servicio. Básicamente no obran informes que fundamenten la conveniencia en la imposición de las mismas.
En efecto, no surge del expediente aprobado cuál es el método o procedimiento de medición de calidad de servicio que se aplicará una vez puesto en funcionamiento por cada prestador, tomando en cuenta que cada clase de usuario (humano, industria, IoT) genera patrones de tráfico específicos que imponen requisitos individuales para la red. «Por eso deberían establecerse o especificarse parámetros, como la norma 3GPP 38.800 a la que responde la arquitectura de calidad de servicio (QoS) como surge del seminario de la UIT Workshop on Telecommunication Service Quality as an Enabler of the Digital Economy, Singapur, 19-21 August 2019.
La instalación de al menos una estación base en ciudades específicas condicionada a la cantidad de habitantes en un esquema de plazos termina por repetir un modelo de cobertura que no soluciona los problemas de acceso o conectividad y tampoco asegura el desarrollo tecnológico pretendido puesto que no se tienen en cuenta los ejes de economía y producción de cada localidad.
«No consta tampoco un informe en el que se desprenda o indique qué arquitectura de 4G disponible se va a aprovechar o debe aprovecharse para facilitar un desarrollo más rápido y eficiente del servicio. Resulta importante asimismo que, previo a licitar espectro, el Enacom asegure que las compañías que se presentaron a concurso hayan cumplido con los compromisos pendientes de despliegue y acceso a 4G».
Las reservas de espectro para Arsat. Los directores opositores rechazaron también que las reservas de los lotes vacantes queden para la empresa estatal Arsat (previstas en el artículo 35 del pliego). En este caso argumentan que no se fundamenta de qué modo dicha empresa logrará «asegurar la expansión de la tecnología 5G en todo el territorio nacional», como prevé el pliego, ni por qué resulta más conveniente esta decisión de asignación directa en lugar de resguardar la competencia del Enacom para la gestión y administración del espectro vacante en atención a sus facultades legales que surgen de la Ley 27.078.
«El control y la gestión del espectro radioeléctrico – competencia exclusiva del ENACOM- es precisamente el medio para asegurar la expansión tecnológica pero fundamentalmente para garantizar el acceso a las comunicaciones a toda la población en términos equitativos y asequibles, por lo que, reservar la asignación directa de lotes vacantes, implica una clara delegación de las potestades asignadas a este ente».
Además, advirtieron que en la misma reunión de directorio se analizó el expediente EX-2023-89762519- -APN-SDYME#ENACOM, que dispuso la asignación directa a la empresa satelital Arsat en la banda 3600-3700 MHz y su acumulación comportaría una concentración de espectro y la retención máxima de capacidad del mismo (200 MHz) para el Stefi mientras que la expectativa para los operadores privados en esta compulsa es acceder a 100Mhz, no reservándose tampoco, en esta asignación y a manos del Estado Nacional, un espacio de banda de espectro para una futura ampliación del sistema o reordenamiento para su mejor aprovechamiento o su licitación a nuevos prestadores de servicio.
«Por último, la reserva de espectro vacante propuesta sin plan concreto de despliegue e inversión, a diferencia del resto, se otorgaría a Arsat de forma directa y sin precio establecido, no surgiendo de la pre resolución en análisis ningún artículo que le imposibilite como Sociedad Anónima en su tipo societario, arrendar o disponer del espectro contratando a terceros prestadores privados, sin un proceso de compulsa pública, afectando derechos constitucionales como la defensa de la competencia que podría desencadenar en una acción restrictiva o distorsiva de la misma, de modo que resulte perjudicado el interés económico general (Ley 22.262)».
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